近期，司法部、發改委、市場監管總局聯合印發瞭《關於進一步規范律師服務收費的意見》，其中因對律師事務所風險代理費相關規定作出重大調整，引起業內外關註。本文對新規內容及幾個相關問題做一定介紹與討論。
| ☛簡註：風險代理費，是指委托人與律所約定根據案件代理效果計算律師費用。風險代理費在訂立委托合同時是不明確的，一般與案件結果掛鉤，比如根據實際減少的損失金額，或者根據實現的債權金額的一定比例計算。 |
一、禁止風險代理的案件
新規明確，禁止：刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國傢賠償案件、群體性訴訟案件、婚姻繼承案件，以及請求給予社會保險待遇、最低生活保障待遇、贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償、勞動報酬的案件實行或者變相實行風險代理。根據上述規定，刑事附帶民事訴訟、離婚後及繼承後的財產分割案件似不在禁止范圍，仍可采用風險代理。
| ☛ 討論：部分案件禁止風險代理值得商榷。禁止風險代理的主要目的是為瞭防止律師與當事人形成利益沖突引發道德風險。律師與當事人利益沖突情形，主要包括：（1）律師追求短期利益如未充分展開案件而是尋求將有限的訴訟成果盡快變現。（2）律師追求長期利益如無視當事人現實困難與法制環境等客觀條件，營造“放長線能到釣大魚”的假象，使當事人權利長期懸不能決。（3）律師忽視當事人特殊利益如代理婚姻繼承等涉及人身關系案件，忽視當事人身份利益，不尊重當事人對自身人身關系安排的真實意思，不采用妥當方式解決爭議、為追求經濟利益擴大矛盾。（4）律師忽視當事人基本生存利益如對索取撫養費、撫恤金、最低生活保障糾紛等案件，律師忽視當事人取得救濟款項系用以維持生活的基本保障。但《新規》還將群體性案件、部分公權力維權救濟案件也納入瞭禁止風險代理的范疇。筆者認為此類案件是否一概禁止風險代理值得商榷。有論者認為，此類案件禁止采用風險代理是為瞭防止律師與社會公共秩序之間的利益沖突，認為律師采用風險代理群體案件會煽動他人提起大量訴訟浪費司法資源，損害破壞社會公共秩序。但此見解難經受推敲。對於部分群體性案件、公權力維權救濟案件來說，確因相關主體重大違法違約造成，維權的不確定因素多、周期長、難度大，背後牽涉的經濟利益巨大，而當事人前期支付能力有限。此類案件的如代理律師不能收取與案件辦理難度相對應的較高律師費，勢必會打擊律師代理意願，從長遠看，可能會造成當事人的合法維權途徑受阻，埋下地方政府濫用權力隱患，甚至造成法治環境退化。新規也未明確“群體性案件”的定義。暫不論群體性案件的認定標準，如單獨個案均可采取風險代理，當類案累積達到構成群體性標準臨界點，似不能用以新溯舊的邏輯認定既有的風險代理模式是違法的。 |
二、哪些情形構成“變相施行風險代理”？
“變相施行風險代理”應該指某種不具有風險代理的形式或典型表現，但實際與風險代理相同的情形。筆者認為，根據禁止風險代理制度價值功能、律師代理行為特點與律師職責，下列情形可能構成“變相施行風險代理”。
1.間接的風險代理
一般情況下，當事人是與律師事務所簽訂協議約定收費方式的。如當事人與律師事務所未約定采用風險代理方式收費但律師事務所在具體指派律師辦理案件時，與律師約定根據案件結果支付其相應報酬。這種情況下，如律師事務所未建立完善的案件管理機制充分隔斷承辦律師與當事人之間的利益沖突，可能構成實質上的風險代理。
2.事前的風險代理
當事人與律所約定先支付較高的律師費（與采用風險代理模式基本相當），同時約定如案件未滿足一定條件，律所需要向當事人退還部分律師費。這種情形實際上屬於在事前就已經實現瞭風險代理的結果，也無法避免利益沖突情形，構成風險代理。
3.事後的風險代理
與前一種情形相對，雙方約定先支付極低的律師費或事前不支付律師費，如果案件滿足一定條件，當事人需要再支付較高（與采用風險代理模式基本相當）的律師費。這種情形實際上屬於事後再實現風險代理結果，也屬於變相實施風險代理。當前，這種情形大量存在，甚至有部分律師提出以承擔訴訟費用、墊付律師費來幫助當事人維權的情形。此舉除瞭可能構成風險代理，還可能構成“資助訴訟”或者“攬訟”行為，其合法性還會在諸多領域受到民事公共政策制度的挑戰。（關於資質訴訟與攬訟行為的歷史發展和合法性界限本文不展開，參見楊良宜：《仲裁法》下半冊）
4.簡陋的風險代理
風險代理律師費通常被約定為按照當事人實現債權或者減損金額的一定比例支付。如條款沒有約定收費比例，但是設置根據訴訟結果規定瞭數種律師費金額選擇性適用，是否構成變相風險代理？筆者認為，這種情形隻是將律師費計算問題粗化成幾種情形，或者說，常規用比例的表述方式已經將費用計算細化到最小單位進行約定。舉重以明清，即使采用這種粗化收費約定，仍不可避利益沖突問題。甚至可能因為出現“1元陷阱”而加劇利益沖突風險。因此這種情況構成變相實施風險代理。
5.疑似的風險代理
還有一種常見情況，即當事人承諾或者約定如律師代理案件實現一定特別效果或達到一定特殊條件將額外支付一筆費用。此種情形需要具體分析，如所約定內容隻是讓當事人單純獲得某些利益（比如約定如通過安檢取得某項證據材料、或使得對方當事人作出某些事實上的承認），這種情況不會造成利益沖突，不屬於風險代理禁止制度的打擊目標，宜尊重契約優先原則按照附條件的合同處理。如所約定內容可能會讓當事人部分權益受損受限，此時表面上的私法意思自治應讓步於風險代理禁止制度以保障合同當事人的真正的意思自治得以實現。
三、風險代理費上限
新規明確，律師事務所在風險代理各個環節收取的律師服務費合計最高金額應當符合下列規定：
| 標的額不足人民幣100萬元的部分 | 不得超過標的額的18% |
| 標的額在人民幣100萬元以上不足500萬元的部分 | 不得超過標的額的15% |
| 標的額在人民幣500萬元以上不足1000萬元的部分 | 不得超過標的額的12% |
| 標的額在人民幣1000萬元以上不足5000萬元的部分 | 不得超過標的額的9% |
| 標的額在人民幣5000萬元以上的部分 | 不得超過標的額的6% |
且需要註意，如雙方約定前期支付一部分固定的律師費附帶根據後期代理結果支付風險代理費，也屬於已經采用瞭風險代理收費，即固定律師費與風險代理費合計不得超過上表限額。
| ☛ 簡評：新規將風險代理費上限比例從原來的原則上不超過30%調整至根據標的額分段計算，且最高區段比例也大幅下調至18%。此次調整雖然不產生溯及既往的效果，但將大程度影響律師執業生態，本文暫不展開留契機另作他章。 |
| ☛討論：采取風險代理後，能否再收取調檔費、交通費、差旅費等辦案費用？根據《新規》，律師事務所在提供法律服務過程中發生的訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費、查檔費、保全費、翻譯費等費用，系“代委托人支付的費用”，不屬於律師費。故律師事務所即使采用風險代理模式，仍然有權利向當事人收取上述費用，但提前向當事人做好告知工作明確收費清單並在嗣後提供有效憑證。 |
四、其他違規行為
《新規》禁止律師事務所濫用專業優勢地位在風險代理時作出其他違規行為。包括：
1.對風險責任作出明顯不合理的約定；
2.排除或限制當事人上訴、撤訴、調解、和解等訴訟權利（典型違規做法：約定當事人實施上述事由構成違約，或者要求必須征求律師事務所同意）；
3.或對當事人施加懲罰性賠償金（典型違規做法：規定當事人如行使上述權利，一律視為已經按照勝訴的條件來計算風險代理費）。以上權利屬於當事人自己的訴訟權利，律所不應幹涉當事人善意行使上述訴訟權利。