聚眾眾鬥毆中“持械”爭議問題探究
《中國檢察官》2019年第22期（11月下）刊發時有修改
【摘要】：持械聚眾鬥毆是聚眾鬥毆罪的四種加重情節之一，涉及法定刑的升格，正確認定聚眾鬥毆 “持械”情節顯得格外重要。由於欠缺專門針對聚眾鬥毆罪的司法解釋，司法實踐中對聚眾鬥毆“持械”情節的認定比較混亂，筆者通過論證“械”的范圍、來源、持有以及持械共犯的認定，以期規范聚眾鬥毆“持械”情節的認定。
【關鍵詞】：聚眾鬥毆 持械 兇器 共犯
引言
聚眾鬥毆罪是一種嚴重擾亂社會秩序的犯罪行為，長期以來是刑法打擊的重點，也是掃黑除惡專項鬥爭關註的罪名之一。
2008年6月25日最高人民檢察院、公安部公佈的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第三十六條規定，組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾鬥毆的，應予立案追訴。可見，聚眾鬥毆罪的既遂不要求發生實際損害後果。持械聚眾鬥毆是《刑法第二百九十二條第一款規定的聚眾鬥毆罪四種加重情節之一，涉及法定刑的升格。最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》雖然對聚眾鬥毆罪的量刑提出瞭明確的指導意見，但由於欠缺專門針對聚眾鬥毆罪的司法解釋，對於“持械”情節的認定尚無章可循，導致司法實踐中對“持械”情節的認定比較混亂。
筆者主辦的一起聚眾鬥毆案中，由犯罪嫌疑人陳某組織的一方人員開車抵達約架地點時並未持械，但該方其中一名犯罪嫌疑人孟某看到對方四人中有兩人持有鋼筋棍後，在雙方動手之前找瞭一塊磚頭，孟某僅與糾集者陳某認識，與其他人並不認識，陳某看到孟某提前準備磚塊後未予制止，而是讓孟某先放在地上、順勢而動，後雙方言語不和、發生互毆，孟某持其提前準備的磚塊積極參與其中，雙方均有人員受傷，其中孟某一方的李某所受傷經鑒定為輕傷二級，其餘人員所受傷均未要求鑒定。對於犯罪嫌疑人孟某提前準備磚塊的行為是否屬於持械、陳某是否應一並被認定為持械共犯存在爭議，由此引發瞭筆者對聚眾鬥毆“持械”情節認定爭議問題的思考。
一、如何認定“持械”
（一）“械”的范圍——並非以“兇器”為限
如何確定“械”的范圍，是聚眾鬥毆“持械”情節認定首當其沖的爭議問題。
自2000年11月28日施行的《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若幹問題的解釋》第六條規定，刑法第二百六十七條第二款規定的“攜帶兇器搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國傢禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為瞭實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。司法實踐中，有人據此認為“械”即“兇器”，“兇器”才屬於“械”。這一觀點站得住腳嗎？筆者認為，對此需要認真加以推敲。
文義解釋是法律解釋的基本方法。按照《新華字典》、《現代漢語詞典》對“械”字的解釋，“械”的基本含義包括：器物、傢夥；武器；木枷和鐐銬之類的刑具。按照《現代漢語詞典》對“兇器”一詞的解釋，其基本含義包括：兵器；喪葬用的器物；多偏指行兇使用的器械。可見，“械”的內涵遠比“兇器”豐富。
筆者認為，基於“兇器”乃“行兇使用的器械”這一基本含義，認為“兇器”屬於“械”沒有爭議，但是“械”並非局限於 “兇器”。
“械”除瞭包括槍支、爆炸物、管制刀具等，還應包括棍棒、磚塊、非管制刀具等其他足以致人傷亡的工具。
司法實踐中，也有觀點認為，對於像棍棒、磚塊這類大小不一的器械的殺傷力無法簡單地判斷，應當結合使用後是否造成輕傷以上後果來綜合判斷是否認定為“械”。筆者認為，不應將是否為“械”的判斷與聚眾鬥毆的傷害後果掛鉤。聚眾鬥毆罪侵害的客體是公共秩序，而不是參與鬥毆者的人身權利，隻要參與鬥毆者準備並持有瞭足以致人傷亡、足以造成對方乃至公眾產生不安全恐慌的器械，即有必要認定為持械，以對其加重處罰。
（二） “械”的來源——以事先準備為原則
《刑法》第二百九十二條第一款之所以將持械聚眾鬥毆規定為四種加重情節之一，主要是基於持械聚眾鬥毆者的主觀惡性較大，有對其加重處罰的必要性。有基於此，認定持械聚眾鬥毆，對於“械”的來源，應當以事先準備為原則，即強調提前準備“械”的故意性。盡管互毆雙方均有加害對方的故意，排除防衛意識的適用，聚眾鬥毆也排除防衛意識的適用，但是，對於在鬥毆過程中臨時撿取或者從對方手中奪取並使用的，即使造成輕傷後果的，也不得簡單地認定為持械聚眾鬥毆，因為撿取、奪取對方器械並使用的鬥毆者主觀惡性明顯低於準備器械並使用的對方鬥毆者，如果對其加重處罰則不符合刑法懲治持械聚眾鬥毆的本意。另，對於奪取對方所持器械並使用，造成對方重傷、死亡後果的，由於《刑法》第二百九十二條第二款規定瞭以故意傷害、故意殺人罪定罪處罰的轉化處理規則，也顯然沒有必要認定持械聚眾鬥毆。
由上可見，筆者主辦案件中的孟某在雙方動手之前尋找一塊磚頭，具有提前準備“械”的故意性，應當認定其持械。該案一審判決認定孟某系持械，孟某對此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。
（三） “械”的持有——以實際使用為原則
《刑法》第二百九十二條第一款規定的“持械聚眾鬥毆”並非 “為聚眾鬥毆而準備器械”，因此，對於持械聚眾鬥毆“持械”的認定，應當以“械”的實際使用為原則。實際使用決定瞭持械行為的社會危害性，也決定瞭對其加重處罰的必要性。如果實際攜帶並未使用，隻是一種預備行為，若聚眾鬥毆既遂，則既遂行為吸收預備行為；如果聚眾鬥毆尚未著手實行，則應按預備犯處罰。
二、如何認定共犯
司法實踐中，一些聚眾鬥毆案件常常因鬥毆工具不夠分配，而導致並非所有人均“持械”，這就帶來瞭部分人員“持械”能否認定其他人員共同“持械”的爭議。司法實踐中，部分人員“持械”的情形五花八門，又加大瞭對這一爭議問題的處理難度。司法實踐中，主要有以下幾種情形：
對於預謀持械聚眾鬥毆，或者明知本方人員為瞭鬥毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構成共同犯罪的，因其具有持械聚眾鬥毆通謀的故意或明知共犯持械而放任該危害結果發生的事前故意，應當對其均以持械鬥毆論處。對於其中沒有實際“持械”的人員，應當註意適用罪刑相適應原則，基於其在整個聚眾鬥毆過程中的作用較小，可以通過認定其為從犯以減輕對其的處罰。
對於預謀持械聚眾鬥毆但對本方人員為鬥毆而攜帶器械進行積極阻止的，因其積極阻止共犯攜帶器械的行為，符合共犯退出的情形，基於共犯退出理論，不應對其以持械聚眾鬥毆論處。
對於在鬥毆時部分人員持械、部分人員未持械的，對持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子，因其系持械的實行正犯或教唆者，應認定其為持械聚眾鬥毆。由此可見，筆者主辦案件中的孟某隻與糾集者陳某認識，孟某在雙方動手之前尋找一塊磚頭後，僅與陳某有持械的犯意聯絡，與其他人員並無持械的犯意聯絡，因而隻能認定孟某、陳某二人為持械聚眾鬥毆的共犯，不能認定該方其他人員為持械聚眾鬥毆的共犯。該案一審判決認定孟某、陳某二人為持械聚眾鬥毆的共犯，孟某、陳某二人對此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。
結語
綜上所述，司法實踐中認定聚眾鬥毆“持械”情節，既要從“械”的范圍、來源和持有等角度審查是否構成“持械”，還要依照共同犯罪的基本原理，乃至共犯的退出理論，依法劃定“持械”的共犯范圍，才能不枉不縱，實現刑法將持械聚眾鬥毆規定為聚眾鬥毆加重情節之一的立法本意。