“大頭娃娃”惡魔重現,誰之責?——湖南郴州“大頭娃娃”事件的法律評析

(這篇文章寫得真好,轉過來給大傢看看)

5月,時至立夏,此謂蕃秀,天地氣交,萬物華實。摘下口罩的人們紛紛意識到,又到瞭購物的季節。但是,天不遂人願,縱然帶貨主播們在手機屏幕裡聲嘶力竭地呻吟著呼喚著“oh my god!買它!”大傢卻隻能摸摸錢包表示:我實在是一滴都不剩瞭。不過不要緊,俗話說得好:“花唄在手,天下我有!”打開淘寶,對著已經滯銷三個月之久商品寶寶們大喊:快到我購物車裡來!下單,付款,一氣呵成,可以說是非常熟練瞭。

而伴隨著可愛的商品寶寶們一同混入消費者的購物車中的,還有那死灰復燃的“大頭娃娃奶粉”。


一、“大頭娃娃奶粉”惡魔重現人間

近日,經湖南經視報道,湖南郴州永興縣多名患者的傢長發現自己的孩子出現瞭濕疹、體重下降、頭骨畸形等類似“大頭娃娃”的癥狀,還有孩子止不住的用手拍打自己的頭部。去醫院就診之後,這些孩子被診斷為“佝僂病”。缺乏維生素D,營養不良導致部分患兒生長遲緩。

據報道,這些幼兒在體檢時被診斷為牛奶過敏,醫生因此建議傢長購買氨基酸奶粉給孩子食用。傢長們隨後去郴州愛嬰坊母嬰店買奶粉,經導購員強烈推銷,最終購買瞭“倍氨敏”這款產品。當有傢長對產品包裝上的“固體飲料”提出質疑時,導購聲稱“倍氨敏”是店裡最好的奶粉,也是最暢銷的,許多過敏寶寶都在吃。

而隨著上述事件的進一步發酵,湖南永興縣市場監管局已就相關事件做出決定,要求立即成立調查專班,並立案進行調查,同時安排報道中的5名孩子進行全面體檢。

實際上,“以次充好”,以一般固體飲料冒充嬰幼兒奶粉的惡劣行徑由來已久。早在2003年,安徽阜陽100多名嬰兒陸續患上一種怪病,臉大如盤,四肢短小,一時以“大頭娃娃”之名傳遍當時的互聯網。後經證實,系不法分子用淀粉、蔗糖等價格低廉的食品原料全部或部分替代乳粉,再用香精等添加劑進行調香調味,制造成劣質奶粉出售,從而釀成瞭當年“大頭娃娃”的慘劇。

而令筆者沒想到的是,03年的“大頭娃娃奶粉”已經隨著非典的消失而遠離大傢的視線,而17年後,伴隨著新冠的到來,這個惡魔又再次出現在瞭人間。

二、潛伏已久的惡魔

不查不知道,筆者在查閱瞭以往新聞報道後,大驚失色:原來今年湖南郴州“大頭娃娃奶粉”的事件,即使在近年來看,也並非個例。如去年5月,北京就有類似事件發生:

去年涉事的這款固體飲料名為“佳瑞寶”,其生產商均沒有特醫食品的註冊資質,與本次“大頭娃娃奶粉”事件如出一轍,都是以固體飲料冒充上特醫食品,通過醫生推薦帶貨進行銷售,隻不過彼時沒有釀成嚴重後果,也就不瞭瞭之。

而更令人不寒而栗的是,此次“大頭娃娃奶粉”的事發地湖南郴州市,更是在去年年底剛報道過一起類似事件,涉事固體飲料名為“舒兒呔”。

舒兒呔就是湖南郴州市第一人民醫院醫生開的“處方”,而生產商同樣不具備特殊醫學用途嬰兒配方奶粉生產資質。

與“倍氨敏“和”佳瑞寶“類似,這款產品同樣通過醫生帶貨銷售,據報道,醫生每成功推薦一款產品,都可以拿到60元左右的提成。

如此多的類似事件並非偶發,這也正印證瞭那句“如果你在傢裡看到一隻蟑螂,那一定有一百隻蟑螂藏在你看不見的地方”。究其原因,主要是源於獲得生產特配食品配方註冊資格的生產廠傢數量稀少與市場需求量巨大之間的矛盾。據筆者查詢,截止2020年4月底,全國獲準註冊並銷售的「特殊醫學用途食品」,總共隻有45款,相比發達國傢成熟市場的產品數量少之又少,銷售渠道也更為單一。

巨大的市場空缺和利益造就瞭惡孽滋生的土壤,某些無證廠傢通過生產普通固體飲料沖劑,並打著「特殊醫學用途食品」的名號投放到市場上,通過醫生帶貨的手段,結合母嬰商店的導購,以一條龍的方式在各大母嬰店裡招搖撞騙。對傢長來說,生產商、銷售方、醫院,可謂是處處圈套,防不勝防。

那麼,究竟什麼才是正規的「特殊醫學用途食品」?它和一般固體飲料沖劑又有什麼區別呢?

三、特醫食品是什麼?

根據我國相關國傢標準[1]中的定義,特殊醫學用途配方食品「Food for Special Medical Purposes」,是指為滿足進食受限、消化吸收障礙、代謝紊亂或者特定疾病狀態人群對營養素或者膳食的特殊需要,專門加工配制而成的配方食品。這種食品它的營養成分有特殊的配方,或者會采取特殊的加工方式。而隻有這類產品,才能在產品包裝上明確標識「特殊醫學用途食品」:

就法律規范而言,在2013年以前,我國並沒有專門針對特醫食品的法律規范。在2013年國傢衛計委發佈國傢標準《GB 29922-2013食品安全國傢標準特殊醫學用途配方食品通則》後,對特醫食品的概念、分類就有瞭系統的闡述,並且,該標準中規定的技術要求,營養標準等都對之後的規范化提供瞭基礎和模板,是具有裡程碑式的一部強制性標準文件。

並且,2015年新修訂的《中華人民共和國食品安全法》[2]在第四章食品生產經營,第四節特殊食品中明確規定瞭“國傢對保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監督管理。”食品安全法將特醫食品從藥品正式轉入食品類別,在法律上確定瞭特醫食品的地位。

此外,根據2015年制定的《特殊醫學用途配方食品註冊管理辦法》的規定:有關監督管理部門要對特醫食品的配料、生產加工、標志、說明書以及質量安全性、營養支持性和臨床適用性進行審查,並評定該食品是否有註冊資格。

由此我們可以看到,國傢對特醫食品采用註冊制管理,在市面上銷售的每一款特醫食品,都可以在「特殊食品信息查詢平臺」[3]上查詢到。

而上文提到的倍氨敏、佳瑞寶和舒兒呔,其實均屬於普通食品類別中的“固體飲料”。典型的固體飲料如速溶奶茶、速溶咖啡,屬於一般的預包裝食品,包裝上隻能標明“固體飲料”並且,其所遵循的標準為GB/T29602—2013《固體飲料》,無論在營養標準還是監督管理嚴格程度上來說,都遠不如「特殊醫學用途食品」。

我們可以看到,盡管國傢對特醫食品實行瞭嚴格監督管理,但僅僅是圍繞其上市、臨床實驗等前端環節,對於上市以後的經營銷售監管,則沒有明確規定,而是有賴於《廣告法》等法律法規[4],這就給惡魔留下瞭可乘之機。

四、惡魔趁虛而入的環節——銷售

無論是佳瑞寶、舒兒呔,還是此次的“大頭娃娃奶粉”倍氨敏,問題都出在銷售環節。拋開廠傢在醫院渠道和銷售渠道所進行的的“公關”,僅就涉事產品“倍氨敏”的產品包裝和宣傳而言,就至少的存在以下幾方面的違法性:

1、產品名稱帶有誤導性

根據《廣告法》第二十八條的規定:

而看我們的主角倍氨敏,倍是加倍;氨既是安全的安,也是氨基酸的氨;敏是過敏,免敏的意思。並且,其正面的深度水解蛋白和無乳糖配方粉(二合一),表示是既可以當深度水解蛋白奶粉推銷,也可以給乳糖不耐受寶寶吃,都是直接針對嬰幼兒。可以說從頭到尾,都是為乳蛋白過敏寶寶的寶爸寶媽們精心準備,甚至量身定做的一款產品。

2、產品包裝裝潢帶有誤導性

倍氨敏的產品名稱為【蛋白固體飲料】,俗稱“蛋白粉”,和奶粉不同,一般隻有常年健身的肌肉猛男才會購買這種產品。但是,我們再來看看倍氨敏的包裝:

隻要一眼,不言自明。你告訴我這樣一款隻在線下母嬰店銷售的產品包裝,是針對健身的肌肉猛男的?信不信寶寶我一拳捶死你啊?

3、產品包裝營養成分表和配料表帶有誤導性

我們再把產品包裝左右轉一下,可以看到營養成分表和配料表:

根據我國固體飲料國傢標準[5]:固體飲料屬於軟飲料的一類,主要分為蛋白型固體飲料(包含氨基酸飲料)和普通型固體飲料。蛋白型固體飲料是指以乳及乳制品、蛋及蛋制品、其他動植物蛋白、氨基酸等為主要原料,添加或不添加輔料制成的、蛋白質含量大於或等於4%的制品。

換句話說,國傢標準對蛋白固體飲料僅有蛋白質含量的要求,對其他配料和營養成分,並無其他要求,而對於蛋白固體飲料本身而言,與嬰幼兒奶粉不同,消費者也並不看重其微量元素含量和維生素含量。但是,反觀倍氨敏包裝上的營養成分表和配料表,其詳實程度不亞於嬰幼兒奶粉。

通過以上種種,筆者仿佛看到瞭廠傢在生產設計產品包裝時,有意引導消費者的那句話“這不是一款普通蛋白粉哦~”這其中是否存在故意“引人誤解”的主觀意圖,在筆者看來,就如司馬昭之心,路人皆知。

五、法律責任

此次倍氨敏的“大頭娃娃奶粉”事件,已經釀成瞭惡果,並形成瞭巨大的社會反響,而反觀始作俑者,從廠傢到銷售商,從導購到醫生,無不獲利,並且,目前來看,相關處罰卻僅限於鏈條末端的醫生,程度也隻是最輕的停職一年:

這如同“自罰三杯”的敷衍,著實讓人汗顏。可也別急著開噴,上述處罰雖輕,但其實也是有法律依據的。根據《醫療事故處理條例》第五十五條第二款的規定:

可以看到,事情如果進一步發酵,挖掘出更多的受害者,引起更大的社會反響,相關涉事醫生,也是會面臨調查執照的巨大風險的。

並且,對於這個惡魔鏈條上的生產商和經營者,至少也還有《食品安全法》以及《廣告法》下的責任:

1、根據《食品安全法》第一百二十三條的規定:

2、根據《廣告法》第第五十五條的規定:

3、而根據《刑法》第二百二十二條的規定,還有可能構成虛假廣告罪:

六、後言

令筆者欣慰的事,這件事至少還是掀起瞭一片水花:5月15日,國傢市場監管總局網站發佈關於開展固體飲料、壓片糖果、代用茶等食品專項整治的通知,嚴厲打擊將普通食品與特殊食品進行混放銷售、以普通食品冒充特殊食品銷售等違規銷售行為。根據上述通知,此次食品專項整治主要針對四類違法違規行為,包括利用網絡、會議營銷、電話營銷、直銷等方式違法營銷食品,將普通食品與特殊食品進行混放銷售、以普通食品冒充特殊食品銷售等違規銷售行為。

但是執法層面的嚴打並不能掩蓋立法層面的單薄,遺憾的是,從現有的法律規定來看,對非註冊的特醫食品按照特醫食品上市銷售的情形,除瞭筆者提到的廣告和食品安全領域的監管,暫無其他監管處罰規定。而於今年3月1日起施行的《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》,也僅針對特殊醫學用途配方食品廣告的審查,對於案涉的固體飲料這種普通食品冒充特殊醫學用途配方食品導致的食品安全問題,目前來看也隻能適用普通食品的相關法律規定,不得不說是一種遺憾。


[1] GB 29922-2013食品安全國傢標準 特殊醫學用途配方食品通則 以及GB25596-2010食品安全國傢標準 特殊醫學用途嬰兒配方食品通則

[2]現已被《中華人民共和國食品安全法(2018修正)》修訂

[3] http://tsspxx.gsxt.gov.cn/

[4]根據《食品安全法》第80條的規定,特殊醫學用途配方食品廣告適用《中華人民共和國廣告法》和其他法律、行政法規關於藥品廣告管理的規定。

[5] GB/T29602—2013《固體飲料》

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