一、效力性強制性規定的識別標準
效力性強制性規定的認定標準有二：
第一，效力性強制性規定所規范的對象是法律行為（合同），如《合同法》第52條規范各種目的和內容違法的合同，第40條規范免除自己一方責任、排除對方主要權利的格式合同。
第二，效力性強制性規定所規定的法律效果，或者直接規定該行為（合同）無效，或者明文“禁止”該行為。
其一，直接規定該行為（合同）無效，如《民法總則》第144條規定無行為能力人實施的民事法律行為無效。
其二，明文規定禁止該行為（合同），如《民法總則》第111條禁止非法收集、買賣他人個人信息。凡是法律條文采用瞭“不得”或者“禁止”，表明法律禁止該法律行為（合同）發生效力。
凡符合上述兩項判斷標準，即規范對象為法律行為（合同）並且直接規定行為（合同）無效或者禁止該行為（合同）的，均屬於效力性強制性規定。
最高人民法院在對《合同法解釋（二）》解釋時提出瞭對效力性強制性規定的正反兩個識別標準。
在肯定性識別上，首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定瞭違反的後果是合同無效，如果規定瞭違反的後果是導致合同無效，該規定屬於效力性強制性規定。
其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國傢利益和社會公共利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。
最後，在否定性識別上，應當明確法律、行政法規的強制性規定僅關系當事人利益的，法律、行政法規的強制性規定僅是為瞭行政管理或紀律管理需要的一般都不屬於效力性強制性規定。
具體而言，對於否定性識別應當從以下兩個方面考慮。首先，我們可以從強制性規定的立法目的進行判斷，倘其目的是為瞭實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則可認為並不屬於效力性強制性規定。其次，也可以從強制性規定的調整對象來判斷該規定是否屬於效力性強制性規定。
一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規定很多時候單純限制的是主體的行為資格。
二、“效力性”強制性規定和“管理性”強制性規定的區分方法
首先的判斷標準是，看該強制性規定是否明確規定瞭違反的後果是合同無效。如果該強制性規定明確規定瞭違反的後果是合同無效的，則該強制性規定為效力性強制性規定。例如，我國《合同法》第214條關於租賃合同規定的：“租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效”。該規定即屬於這種情形。
其次的判斷標準是，看違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國傢、集體、第三人利益及社會公共利益。如果違反該強制性規定繼續履行合同，會損害國傢、集體、第三人利益及社會公共利益的，那麼該強制性規定即為效力性強制性規定。
有觀點認為，隻有違反強制性規定繼續履行合同，會損害國傢利益和社會公共利益的，才能認定該強制性規定為效力性強制性規定；如果違反強制性規定繼續履行合同，會損害集體利益和第三人利益的，則不能認定該強制性規定為效力性強制性規定。
持這種觀點的理由是，國傢利益和社會公共利益高於集體利益和第三人利益，國傢利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益應當區別對待。
筆者不太認同這種觀點，筆者認為不應將國傢利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益區別對待，應當將上述四個方面的利益放置於同一位次加以考慮。因為，我國《憲法》《物權法》已將國傢利益、集體利益和個人利益放置於同一位次加以規定，並予以平等保護，禁止任何單位和個人侵犯。
最後的判斷標準是，看違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨。如果違反該強制性規定，會違背我國相關法律的立法宗旨，那麼該強制性規定即為效力性強制性規定。
我國的每部法律，均在總則中規定瞭該法的立法宗旨，即立法目的。在民法領域中，《合同法》屬於特別法；在商法領域中，《合同法》屬於一般法。根據特別法優於一般法的原則，“立法宗旨”所指的相關法律系涉案合同所涉及的特別法，並不包括一般法和其他法律。如當事人之間簽訂的是有關保險方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標準為我國《保險法》的立法宗旨；在具體操作時，如果適用前兩個標準均不好衡量的時候，則可采用該標準加以綜合判斷。
例如，我國《農村土地承包法》第二十七條規定的，除因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要調整的，並經民主議定等特別程序進行調整外，發包方在承包期內不得調整承包地。如果發包方違反該規定調整承包地的，則違反瞭我國《農村土地承包法》第一條規定的“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”這一立法宗旨，故可以認定我國《農村土地承包法》第二十七條的規定為“效力性強制性規定”。
作者：劉佳峰
陜西韜達律師事務所