詐騙犯罪研究：保健品詐騙案為何能在批捕、審查起訴階段變更罪名為虛假廣告罪？
作者｜吳斌律師 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心副主任
楊勛傑律師 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
導語：
兵貴神速，很多刑事辯護案件需要律師第一時間介入，將罪與非罪、此罪彼罪定格在刑事訴訟活動的開端，為當事人爭取最佳的辯護效果。詐騙罪的最高刑期是無期徒刑，而虛假廣告罪的最高刑期隻有兩年。如果保健品詐騙涉案金額超過50萬元，那麼定性為詐騙罪，涉案的行為人將面臨10年有期徒刑以上的刑罰，而定性為虛假廣告罪，則行為人最多面臨2年有期徒刑的刑罰，並且很可能適用緩刑。筆者辦理過多起詐騙犯罪案件，結合辦案經驗及實務操作，認為刑事訴訟活動起動階段是爭取有利於當事人的定性的關鍵時期，無論是辯護人還是當事人都應當提高重視，切勿錯失良機。
一、公安機關雖然以詐騙案立案偵查，但以虛假廣告罪移送審查起訴
根據《刑事訴訟法》規定，律師可以在當事人第一次被公安機關訊問或者采取刑事強制措施後委托辯護人，而在公安機關偵查階段，隻有律師才能作為辯護人。說明法律賦予瞭涉案的嫌疑人辯護權利，以及委托辯護人的權利。在公安機關偵查案件的時候，辯護律師介入可以瞭解案件情況，積極與辦案警察溝通，確保定性的準確，保護當事人的合法權益和爭取輕罪的定性。
以雁塔檢刑訴〔2022〕952號起訴書為例，被告人韓某，2022年7月22日因涉嫌詐騙罪被指定居所監視居住，同年7月26日被刑事拘留，9月2日被批準逮捕，次日被執行逮捕，11月21日被檢察院決定取保候審。
經查，2019年底，被告人韓某使用某大藥房連鎖有限公司藥品經營許可證聯系醫藥公司，招聘數名管理人員、客服人員、業務員，在某市某大廈內等地通過撥打電話、電視廣告等方式向老年人推銷藥品。為提高藥品銷量，韓某聯系廠傢印制藥品廣告雜志，制作內有宣傳音頻的評書機。客服將上述誇大藥效、虛構治愈案例的廣告宣傳品寄給目標客戶，刺激對方購買博舉丹、頤神顆粒、甘露酥油丸等藥品。快遞公司將藥品寄出並收回貨款，韓某與醫藥公司分成獲利。經審計，2021年6月1日至2022年6月14日，快遞公司代收貨款金額共計8795431元，韓某分成2882327.57元。
詐騙罪與虛假廣告罪的客觀表現形式都存在虛構事實、隱瞞真相，誇大和虛構商品的使用效果，以此吸引和欺騙消費者進行下單購買。但兩罪的構成要件區別也比較突出，與詐騙罪的犯罪構成和侵害的法益相比，虛假廣告罪的構成要件不需要認定行為人主觀上具有非法占有的目的，而且虛假廣告罪侵犯的法益是社會主義市場經濟秩序。
在公安機關偵查階段，辦案民警一般會將誇大宣傳的行為定性為詐騙犯罪的客觀行為表現，推定行為人主觀上具有非法占有目的，以詐騙案定性作為偵辦方向，這對於不具有非法占有目的的行為人而言非常不利。此時，辯護律師應當在公安機關偵查的過程中根據案件事實和證據，對案件的定性與偵辦警察進行溝通，充分發表對案件定性的意見，爭取獲得辦案警察的理解和認可，按照查明的事實進行定性。
最終，本案的公安機關在偵查終結時，以被告人韓某涉嫌虛假廣告罪移送審查起訴。
本案涉案金額高達879萬餘元，如果被定性為詐騙罪，韓某將面臨10年有期徒刑以上刑罰，而定性為虛假廣告罪，韓某面臨的最高刑期隻有2年有期徒刑，公安機關偵查階段準確定性的重要性不言而喻。
二、保健品銷售公司涉嫌詐騙，涉案人員是否實施欺詐的銷售行為是區分詐騙罪與虛假廣告罪定性的關鍵
在保健品銷售公司涉嫌犯罪的案件中，保健品銷售公司的員工均被以共同犯罪而涉案，但並非所有單位員工都構成詐騙罪，需要從員工的具體工作崗位分工區分此罪與彼罪。對於直接利用與被害消費者聯系，通過“話術”“套路”“下危機”等方式欺騙被害人購買保健品的人員，一般以詐騙罪定罪處罰。但對於隻是在公司中制作網頁和維護公司的服務器，並上傳虛構、誇大產品功效的圖片、視頻、音頻等虛假宣傳的行為的工作人員，因這些工作人員並沒有直接實施騙取財物的實行行為，沒有詐騙的客觀行為構成要件，故不能以詐騙罪論處，可以以虛假廣告罪定性處罰。
以湛開檢公刑訴〔2019〕82號起訴書為例，被告人張某甲、蘇某某、王某某、曾某甲、李某乙、韋某某、陳某甲、譚某甲、李某甲涉嫌詐騙罪，於2018年9月21日向檢察院移送審查起訴。檢察院受理後，已依法告知被告人有權委托辯護人，聽取瞭辯護人的意見，審查瞭全部案件材料，其間，退回公安機關補充偵查二次，依法延長審查期限二次。
經查，2014年8月至2017年9月期間，本案被告人分別在湛江市某區、湛江某開發區和廣州市某區等地設立“廣東某文化傳播有限公司”、“廣東某生物科技有限公司”、“廣東某教育咨詢有限公司”等作為據點，招聘被告人譚某甲、李某甲負責公司推廣部的工作，招聘被告人張某甲、蘇某某、王某某、曾某甲、李某乙、韋某某、陳某甲等人負責銷售客服工作，通過網絡虛假宣傳和推廣，以提供幫助客戶“作法”挽回感情服務、銷售減肥產品和提供情感咨詢套餐服務等手段騙取客戶的錢財，涉案金額共計10004.8539萬元。
崗位不一樣，所從事的工作內容也不一樣，在不成立單位犯罪的情況下，公司內部的工作人員不一定存在犯意的通謀，故不應“一刀切”的對所有涉案人員進行統一定性，應當按照各個員工的客觀行為及主觀認識進行準確定性，確保罰當其罪，做到罪責刑相適。
最終，檢察院認為張某甲等7人應聘後在履職過程中，運用公司制定的“話術”誇大介紹公司規模和實力，虛假介紹公司產品的功效，誤導、誘騙客戶購買公司產品，騙取客戶的錢財，數額巨大，行為均已觸犯瞭《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。而被告人譚某甲、李某甲應聘後，在負責公司推廣部的工作過程中，參與在互聯網上創建公司網頁，發佈文章、案例、圖片和公司產品售後好評等虛假廣告信息，虛假宣傳公司的規模、實力和公司的商品和服務的功效，對消費者誤導，致使眾多消費者購買瞭本公司的產品和服務，造成消費者經濟損失，均屬於情節嚴重，其行為均已觸犯瞭《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規定，犯罪實施清楚，證據確實、充分，應當以虛假廣告罪追究其刑事責任。
張某甲與譚某甲都在同一傢公司工作涉嫌詐騙罪，但所處的部門和工作內容不一致，所涉及的罪名也不一樣，面臨的刑罰也有所不同，張某甲可能面臨3年以上10年以下有期徒刑刑罰，而譚某甲則面臨2年以下有期徒刑刑罰。
三、保健品銷售涉嫌詐騙犯罪，變更定性為虛假廣告罪後可以適用緩刑
我國《刑法》第七十二條之規定，對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑……
《刑法》第二百二十二條之規定，廣告主、廣告經營者、廣告發佈者違反國傢規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
根據前述規定可知，被指控犯虛假廣告罪的被告人符合緩刑適用的法定條件，如果犯罪情節較輕，且有認罪悔罪表現，不會有再犯風險，適用緩刑的概率則大大增加，非常有可能獲得緩刑結果。
以（2020）浙0881刑初17號判決書為例，2016年3月至2019年1月期間，婁某、婁某鏵及商行員工通過打電話、發傳單、顧客推薦等形式，聚集顧客到商行二樓、江山君悅酒店等地參加產品推銷會，每次參會人員在20至100多名不等，婁某、婁某鏵或者邀請來的廠傢工作人員以口頭宣講、播放視頻、一對一介紹等方式對產品進行廣告宣傳，同時采取買一送一或者送二，參與旅遊，免費領取米、油、雞蛋等促銷方式誘使參會人員到商行購買產品。婁某利用廣告對蒜氨酸、熊膽粉、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊作虛假宣傳，違法所得數額為431497元；婁某鏵利用廣告對蒜氨酸、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊作虛假宣傳，違法所得數額為424357元。
法院認為被告人婁某、婁某鏵的行為已構成虛假廣告罪，判決如下：
裁判結果：被告人婁某犯虛假廣告罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣10000元。被告人婁某鏵犯虛假廣告罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣10000元。
結語：2023年最高檢司法部全國律協印發十條意見依法保障律師知情權閱卷權會見權等執業權利，其中包括檢察機關聽取律師意見，應當堅持“能見盡見、應聽盡聽”原則，充分保障律師向辦案部門反映意見的權利。擬決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的，應當在作出決定前征詢辯護律師意見。根據前述規定可知，在審查批捕犯罪嫌疑人之前，律師的意見是非常關鍵，案件定性的走向關乎嫌疑人面臨的刑罰輕重，律師的介入宜早不宜遲。
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