對再犯之罪可能判處拘役或有期徒刑的被告人如何認定累犯情節
一、基本案情
被告人曹振國,男,1970 年1月11 日出生。2001年8月1日因犯盜竊罪被判處有期徒刑六個月，2009年6月25日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑一年六個月。2013 年10 月 16 日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。
被告人李志鵬，男，1993年11月2日出生。2013年10月16日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。
被告人吳永泉,男,1979 年10月30日出生。2013年10月16日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。
山西省渾源縣人民檢察院以被告人曹振國、李志鵬、吳永泉犯故意傷害罪,向渾源縣人民法院提起公訴。
山西省渾源縣人民法院經公開審理查明:2013年8月,個體戶南美華投資在山西省渾源縣黃花灘鄉後樺嶺村窯圪梁采煤區進行排險工程作業並同時采煤同月14日，被告人曹振國、李志鵬、吳永泉去采礦區“幫怕”照看場地,後樺嶺村村民王紅兵及其傢人以防止位於窯圪梁的自傢責任田被毀壞為由,開車到工地阻止施工，雙方因此發生打鬥。王紅兵及傢人被曹振國、李志鵬、吳永泉等人持木棒等工具致頭部、手掌等多處損傷。被害人王日才、王根才、王巨才的損傷構成輕傷;王紅兵、王國義、王秀萍的損傷為輕微傷。在打鬥過程中，吳永泉的頭部亦被對方打致輕微傷。同年9月，曹振國、李志鵬、吳永泉主動到案，如實供述瞭上述事實。案發後，被害人王日才、王根才、王秀萍、王國義、王紅兵分別獲得賠償款10萬元。王巨才獲得賠償款15萬元。六被害人對各被告人表示諒解請求從輕處罰。
大同市渾源縣人民法院認為被告人曹振國、李志鵬、吳永泉故意傷害他人身體，並致三人輕傷、三人輕微傷，其行為已構成故意傷害罪，系共同犯罪。公訴機關指控的事實清楚，罪名成立,應予以確認。三被告人自動投案並如實供述罪行，系自首,應依法從輕處罰。曹振國因故意犯罪被判處有期徒刑，於刑罰執行完畢後五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯,應依法從重處罰;其有犯罪前科，應酌情從重處罰。據此,依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第一款之規定，大同市渾源縣人民法院認定被告人曹振國犯故意傷害罪,判處有期徒刑八個月;被告人李志鵬犯故意傷害罪,判處拘役四個月十五天;被告人吳永泉犯故意傷害罪,判處拘役四個月十五天。
一審宣判後，被告人李志鵬，吳永泉沒有上訴,被告人曹振國提出上訴。理由是:本案被害人存在過錯，上訴人為免受不法侵害，才造成危害結果;其系自首,並取得被害人諒解,應判處拘役，不應判處有期徒刑，原判認定其系累犯,屬於適用法律錯誤;建議撤銷原判,依法改判
大同市中級人民法院經審理認為，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，予以確認。本案系共同犯罪，各原審被告人共同實行故意傷害行為，致他人頭皮裂傷、掌骨骨折等損傷後果，所起作用相當，刑罰後果亦應相當。上訴人曹振國雖因犯故意傷害罪曾被判處有期徒刑一年六個月，但綜合考慮全案事實及其他量刑情節，其再犯故意傷害罪應當判處的刑罰為拘役，而非有期徒刑以上刑罰。鑒於此，辯護人所提認定累犯屬於適用法律錯誤的意見成立，予以采納。原審三被告人自動投案後，如實供迷自己的罪行，構成自首，依法可從輕處罰。曹振國具有犯罪前科，可的情從重處罰。綜合考慮三原審被告人在共同犯罪中的地位、作用,依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第二十五條第一款、第六十五條、第六十七條第一款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項之規定,大同市中級人民法院判決如下:
1.撤銷山西省渾源縣人民法院(2014)渾刑初字第8號刑事判決;
2.上訴人曹振國犯故意傷害早,判處拘役五個月;
3.原審被告人李志鵬犯故意傷害罪,判處拘役四個月;
4.原審被告人吳永泉犯故意傷害罪,判處拘役四個月。
二.主要問題
對再犯之罪可能判處拘役或有期徒刑的被告人如何認定累犯情節?
三、量刑分析
累犯是法定從重處罰情節。刑法對累犯的構成要件有明確規定。實踐中，根據刑法認定累犯較少產生異議。然而，在再犯之罪較輕，可能判處拘役或有期徒刑的被告人，如何認定累犯情節，有的把握不準。即對於前罪被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者教免後，五年以內再次故意犯罪的情形，忽視對累犯成立條件中刑度條件的分析確認，在尚未確定後罪是否應當判處有期徒刑以上刑罰的情況下認定累犯，導致累犯認定錯誤，影響量刑結果。
本案是一起因農村土地使用權糾紛引發的故意傷害犯罪案件。被告人曹振國、李志鵬、吳永泉持械致人輕傷或輕微傷,在共同犯罪中所起作用相當,犯罪事實清楚，證據確實、充分。在審理過程中，存在爭議的主要問題是曹振國是否具有累犯情節。對此，一、二審判決作出瞭不同認定:
一審判決認為，被告人曹振國因故意犯罪被判處有期徒刑，於刑罰執行完畢後五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪,應認定為累犯。具體分析過程如下:第一步,本案系故意傷害致人輕傷類型案件,根據《量刑指導意見》和審判時試行的本地《實施細則》的規定,根據輕傷一人的基本犯罪構成事實的社會危害性。確定量刑起點為有期徒刑八個月。第二步，在量刑起點的基礎上，根據案件還造成其他被害人輕傷,輕微傷的事實及犯罪手段的殘忍程度增加刑罰量9個月，確定基準刑為有期徒刑一年五個月。第三步，被告人曹振國具有累犯(+20%)前科(+5%)、自首(-35%)、積極賠償損失並取得諒解(-45%)、傷害頭部(+5%)等量刑情節，合議庭根據量刑情節調節基準刑，調節結果為有期徒刑八個月。鑒於調節結果在法定刑幅度內，故直接確定為宣告刑。曹振國曾因故意犯罪被判處有期徒刑.於刑罰執行完畢後五年內再犯應當判處有期徒刑八個月之罪。據此，一審判決認定曹振國構成累犯。
二審判決認為，根據刑法規定，後罪為“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”，是成立累犯的法定條件之一。如後罪並非屬於“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”。就不能以累犯情節對被告人從重處罰。因此，認定累犯情節時，應先行對被告人所犯後罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”進行定性分析。本案中，各被害人因土地使用權補償費用糾紛阻止涉案工程施工，三被告人在爭執過程中致人輕傷主觀惡性及行為的客觀危害性較小，且三人均於案發後投案自首,六被害人也已獲得足額賠償並對曹振國等三被告人表示諒解。綜合考慮全案事實及自首、積極賠償損失並取得諒解、傷害頭部等其他量刑情節，二審法院認為，本案犯罪情節較輕,對曹振國應適用拘役。鑒於曹振國犯後罪“應當判處的刑罰”為拘役,不屬於有期徒刑以上刑罰,因此.不能認定其構成累犯
本案一、二審判決對累犯情節的認定思路明顯不同。一審量刑在形式上似乎“嚴格遵循”規范化的量刑方法和步驟,但由於忽視瞭對犯罪事實的定性分析,先適用累犯從重處罰情節，再根據刑罰結果認定累犯情節，從而導致累犯情節認定不當。二審則通過對犯罪事實、量刑情節等因素的綜合分析,首先確定被告人所犯後罪所應判處的刑種(拘役),從而不認定構成累犯。我們認為,二審判決的認定是正確的。具體理由如下
根據刑法第六十五條第一款的規定,構成累犯須同時具備以下四個條件。(1)犯前罪和後罪時,被告人均已年滿十八周歲:(2)所犯前罪,後罪都是故意犯罪;(3)前罪刑罰及後罪應當被判處的刑罰都是有期徒刑以上刑罰(4)後罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以後五年以內。本案中，被告人曹振國所犯前、後罪都是故意傷害罪，犯罪時均滿十八周歲，後罪發生在前罪刑罰執行完畢五年以內，前罪是判處有期徒刑以上刑罰，如其後罪應判刑罰亦為有期徒刑以上刑罰，就應認定構成累犯。
對於再次犯罪較輕，可能判處較輕刑罰的被告人，應充分考慮案件的犯罪性質、事實和情節,結合被告人的主觀惡性和人身危險性，充分運用定性分析方法，在確定“是否應當判處刑罰”、“應當判處何種刑罰”以及“是否屬於有期徒刑以上刑罰”的基礎上，認定累犯情節是否成立。首先,確定是否應當判處刑罰。對於“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”等依法應當免予刑事處罰的，可在定性分析的基礎上.直接依法作出判決，不認定構成累犯。其次，確定是否適用管制或者單處附加刑。根據(量刑指導意見》的規定,綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處管制或者單處附加刑的,應采用定性分析方法量刑，直接依法作出判決，不認定構成累犯。最後，確定適用有期徒刑或者拘役。通過對犯罪事實、量刑情節等因素的綜合定性分析，決定是否判處拘役。對於決定適用有期徒刑的，認定構成累犯;對於決定適用拘役的，不認定構成累犯。
具體到本案，二審合議庭認為，被告人曹振國顯然不屬於“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”或者“應當判處管制刑或者單處附加刑”的情形;至於“應否適用有期徒刑”，則應作定性分析判斷。如前所述，綜合全案事實、量刑情節,合議庭認為,本案情節較輕,對被告人曹振國應適用拘役,不能認定構成累犯。根據案件的基本犯罪構成事實和其他影響犯罪構成的犯罪事實,確定曹振國的量刑起點為8個月,基準刑為17 個月刑期。綜合全案，曹振國具有前科、自首、積極賠償損失並取得諒解、傷害頭部等量刑情節，適用一審確定的比例調節基準刑，調節結果約為5 個月。大同市中級人民法院認為，調節結果在法定刑幅度內，既符合定性分析判斷，也與被告人的罪責相適應，故確定宣告刑為拘役五個月，並依法改判。
案例要點
對於被判處有期徒刑以上刑罰的被告人，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯可能判處拘役或有期徒刑以上刑罰之罪的，應首先綜合考慮犯罪性質、事實和情節以及被告人的主觀惡性和人身危險性等情況，確定適用的刑種。適用有期徒刑以上刑罰的，可依法認定為累犯;適用拘役的，不構成累犯。
(撰稿:山西省高級人民法院孟靜濟審編:最高人民法院刑三庭 陳學勇)
（袁長倫，安徽金亞太律師事務所律師，財產犯罪辯護部主任，西北政法大學刑法碩士，退休法官，15212781535）