作者：聶成濤律師 金融維權專傢 微信同電話：13810624837
2023年1月26日，經最高人民法院評選，筆者代理的張亞紅訴陶軍男、北京首創期貨有限責任公司期貨交易糾紛案，有幸入選2022年度全國法院十大商事案件之一，筆者代理的原告勝訴。筆者在裁判文書網上看到瞭兩份同類案件的判決書，原告居然輸瞭官司，覺得非常可惜，結合筆者的經驗，談一下這類案件的訴訟思路，以及如何打贏官司。
一、新聞媒體報道
2023年初至今，期貨公司已收22張罰單，多數罰單劍指內控管理問題。期貨公司“踩紅線”，監管部門毫不手軟。
《國際金融報》記者根據證監會和地方證監局網站數據不完全統計，年初至今，期貨公司已收22張罰單，多數罰單劍指內控管理問題。其中，有15傢期貨公司因居間業務管理不善或營銷及服務行為管理不規范而受罰。
受訪人士表示，期貨公司應該將內控管理置於重要位置，並不斷加強與監管機構的合作，以提高整體的管理水平和風險控制能力。
1、居間業務管理不善
據記者不完全統計，年內因居間業務管理不善而被開具罰單的期貨公司共有7傢。
其中，今年首傢領罰單的徽商期貨便是因此被罰。1月4日，安徽證監局表示，經查，徽商期貨存在居間人行為管理、檔案管理、合規管理不到位、異常交易監測處理不充分等問題，反映出公司內控管理不完善，決定對徽商期貨采取責令改正的監督管理措施，並記入證券期貨市場誠信檔案。
此後，在短短半個月內，再現3傢公司因居間業務管理問題而被罰。
1月10日，安糧期貨合肥分公司因存在部分居間人盡職調查不到位、居間人檔案管理不全面、異常交易監測排查不足等問題被證監會采取責令改正的行政監管措施並記入證券期貨市場誠信檔案。
1月13日，三立期貨上海分公司也因存在居間業務管理不到位，對部分居間人未開展盡職調查，對居間人風險揭示不充分，被采取責令改正的行政監管措施。
1月18日，中財期貨揚州營業部因營業部負責人及其近親屬持有居間人股份，未有效執行內部控制制度而被采取出具警示函的行政監管措施。
另外，今年2月，邁科期貨青島分公司因對原期貨居間人盡職調查不充分、跟蹤管理不到位，未能有效執行公司居間人管理相關制度被罰；天富期貨上海營業部因對部分居間客戶開戶或變更居間人時的風險揭示不充分、未簽署居間業務告知書或明示居間人名稱被罰。5月，中輝期貨山西分公司也因為居間業務管理不善問題被山西證監局采取瞭出具警示函的監督管理措施。
2、營銷及服務管理不足
營銷及服務行為管理不規范則是期貨公司內控的另一大痛點，年內因此被開具罰單的有8傢，其中存在互聯網營銷及服務問題的占瞭7傢。
上海證監局開年對期貨公司的第一張罰單就指向網絡營銷不規范。1月9日，鑫鼎盛期貨上海分公司因網絡營銷及服務行為管理不規范被責令改正。此後，該公司還於4月份收到瞭福建證監局發出的警示函，處罰理由同樣是網絡營銷管理不規范，其合規管理和內部控制存在缺陷。
1月中旬，三立期貨上海分公司也被查出存在相關營銷及服務問題。監管認為該分公司對員工營銷及服務行為管理存在不足，除瞭部分無資格的從業人員發佈投資建議以外，還通過互聯網開展期貨行情分析等信息傳播活動。
2月8日，海航期貨蘇州營業部被查出通過微信公眾號向不特定對象宣傳具體資產管理計劃，被江蘇證監局采取責令改正的行政監管措施。
3月23日，西南期貨工作人員私自通過個人微信向交易者提供期貨交易建議與指導，引導交易者到公司開立期貨賬戶；在提供交易建議過程中，對期貨品種價格漲跌和期貨市場走勢作出確定性判斷，且未充分揭示期貨交易風險。同時，公司未按要求針對員工使用個人微信等自媒體工具開展客戶服務建立相應管理制度和流程，未能有效監測並防范員工在客戶服務過程中可能出現的違規風險問題，未實現風險管理全覆蓋。依據相關規定，重慶證監局對該機構采取責令改正的行政監管措施，並記入證券期貨市場誠信檔案。
4月至今，還有東方匯金期貨上海分公司以及先鋒期貨先後被查出互聯網營銷及服務行為管理不規范而被處罰。此外，4月28日，廣州金控期貨福州營業部因個別員工存在私自向客戶推介購買私募基金，並簽署協議承諾保本的行為而被福建證監局采取出具警示函的措施。
二、兩個敗訴的案例
1、原告王暉訴被告上海大陸期貨有限公司（以下簡稱大陸期貨）期貨經紀合同糾紛一案，本院於2022年6月27日立案受理後，依法適用普通程序組成合議庭審理本案，並於2022年10月25日公開開庭進行瞭審理。原告王暉的委托訴訟代理人王向紅，被告大陸期貨的委托訴訟代理人周彬慧、吳甜甜到庭參加訴訟。原告王暉當庭撤回對第三人鄭州A有限公司（以下簡稱A公司）的起訴，本院予以口頭準許。本案現已審理終結。
原告王暉向本院提出訴訟請求，請求判令被告大陸期貨賠償原告平倉虧損及居間手續費支出人民幣1,833,284元（以下幣種同）。
事實與理由：2020年6月初，有一個陌生人加瞭原告微信，後以加錯瞭為由開始搭訕。漸漸熟絡後該人自稱蒙總，透露自己不僅做生意還操作期貨、股票。之後該人向原告介紹黃總並指導原告開通被告期貨交易手機註冊，黃總告知原告居間人填寫福建B有限公司（已於2022年1月18日註銷，以下簡稱福建XX公司）。之後黃總轉來個微信二維碼讓原告下載A公司的大陸易星交易軟件。告知入金50萬是起步的基礎，入金200萬才能成為vip賬戶給予特別指導操作，原告加入微信群上面的自稱周、郝、曾、張、石等稱是居間人指派的指導老師頻繁的喊單指導原告密集地操作，自2020年6月至2021年6月，原告共入金200餘萬元，至停止交易為止共虧損183萬餘元（平倉虧損及居間手續費支出）。原告認為被告沒有認真審核居間人，且未明確公示居間人身份及居間費標準，使被告的線上回訪流於形式，至今被告也未告知居間人已被註銷的事實。顯然被告為與居間人共享利益而忽視對居間人管理責任，才導致指導老師頻繁喊單誘導原告密集交易，導致原告損失直接原因。故此，為維護原告合法權益特提起本案訴訟，請求予以支持。
被告大陸期貨辯稱，不同意原告王暉的訴訟請求，請求駁回原告全部訴請。1、2020年6月5日原告通過互聯網申請開立期貨交易賬戶，原告根據自身真實情況，填寫瞭風險問卷調查，評估風險等級結果為C4。被告將相關客戶須知、風險告知書等告知瞭原告，盡到瞭適當性義務。2、被告未將不適合原告的產品，銷售給原告。3、原告是通過全國統一期貨交易平臺進行期貨交易，交易行為合法有效。4、被告在居間行業行為準則告知書上告知瞭原告期貨公司行為準則及期貨交易風險，告知瞭原告交易中不能聽信他人的介紹；同時還告知瞭期貨居間人不是被告員工，明確告知瞭期貨居間人的身份、地位、作用，不應輕信期貨居間人的介紹。客戶與期貨居間人之間達成的協議，與被告無關，被告也不承擔相應責任。原告開戶後，被告通過電話告知瞭原告交易風險和期貨居間人的身份、地位和作用。5、開戶資料中就手續費收取標準告知瞭客戶，在被告官網中也告知瞭手續費標準，在開戶視頻中也告知瞭原告手續費收取標準。6、原告是明知居間人身份的，在開戶視頻中客服人員兩次詢問原告居間人的名稱，原告明確是知曉的。原告提供的材料中難以證明與原告對話的是居間人的工作人員或是與居間人有關的人員；聊天對話中也難以看出是居間人對原告進行喊單或指導操作。
本院經審理查明，2020年6月5日，原告王暉通過“網開”的接入方式於被告大陸期貨處開通瞭相關期貨賬戶及資金賬戶，期貨賬戶包含：上海期貨交易所、鄭州期貨交易所、大連期貨交易所；其證書信息顯示：安裝狀態（已安裝）、安裝時間（2020-06-0513:54:20）、審批狀態（審核通過）；其投資者適當性分類為：普通，風險測評結果得分：66分，風險等級：C4。被告大陸期貨於本案訴訟中提供瞭原告王暉開戶時簽署的相關文件：《普通投資者適當性匹配意見告知書》《數字證書用戶責任書》《銀期轉賬業務協議書》《上海大陸期貨有限公司高齡、低齡客戶聲明書》《個人稅收居民身份聲明文件》《“期貨委托特殊交易功能”軟件風險揭示書》《期貨居間業務告知書（201907版）》《網上開戶手續費標準告知書》《互聯網開戶風險揭示書》《期貨經紀合同》《客戶須知》《期貨交易風險說明書》等，還提供瞭相關的互聯網開戶視頻及文字整理稿，原告王暉對於案涉開戶事實沒有異議，對其開戶時的電子簽名予以認可，同時確認其交易賬戶為：XXXXXXXX。原告王暉對於案外人徐某1、於某系被告大陸期貨的從業人員並具備相關從業資格證書，沒有異議。
根據原告王暉於本案訴訟中所提交的相關銀期轉賬憑證，開戶後，王暉分別於2020年6月8日、6月22日、7月6日、7月20日、7月21日通過“銀行轉期貨”完成銀期轉賬（以下幣種均為人民幣）：500,000元、526,042.06元、490,000元、200,000元、540,000元。2021年5月26日，原告王暉通過銀期轉賬出金80,546.14元。
根據被告大陸期貨提交的相關交易記錄，原告王暉於開戶後的2020年6月10日至其最後一筆交易結束的2021年2月24日期間，共計入金2,706,582.06元，共計出金870,546.14元，共計虧損1,107,965元，所產生的手續費共計728,070.92元。
期間，被告大陸期貨通過電話回訪的方式再次提醒原告王暉註意交易風險，“一定要保護好自己的賬戶及密碼，不要相信第三方的非法咨詢、配資、指導交易及獲利保證，更不要將自己的賬戶出借給第三方使用，否則由此造成的一切損失由你本人承擔”等等。
案外人福建XX公司作為被告大陸期貨居間人曾於2020年6月8日與王暉本人通過視頻談話的方式進行回訪，相關回訪內容包括確認網上開戶操作系本人操作、告知期貨投資范圍和交易規則、提醒投資風險、確認風險責任承擔等事項。原告王暉對此予以確認。
本院認為，本案系期貨交易中的損失賠償糾紛。原告王暉認為本案屬於侵權與違約的競合關系，其選擇按侵權責任糾紛提出訴訟主張，不違反法律規定，本院可予準許。根據雙方當事人已確認的事實，原告王暉系於2020年6月5日通過“網開”的接入方式在被告大陸期貨處開通瞭相關期貨賬戶及資金賬戶，期貨賬戶交易范圍包含：上海期貨交易所、鄭州期貨交易所、大連期貨交易所；其投資者適當性分類為“普通”，風險測評結果得分為“66分”，風險等級為“C4”。王暉於開戶時還完成瞭相關文件的電子簽名，並錄制瞭開戶視頻，被告大陸期貨認為其已將包含《普通投資者適當性匹配意見告知書》《數字證書用戶責任書》《銀期轉賬業務協議書》《網上開戶手續費標準告知書》《互聯網開戶風險揭示書》《期貨經紀合同》《客戶須知》《期貨交易風險說明書》等相關文件內容告知瞭王暉，符合本案事實。據此，被告大陸期貨認為原告王暉已通過自行測試確定瞭自身的適當性風險等級，被告方已履行瞭適當性義務，並無不當。
開戶後，案外人福建XX公司作為被告大陸期貨自認的居間人與原告王暉本人通過視頻談話的方式進行瞭回訪，王暉在回訪中確認瞭案涉網上開戶系其本人操作，對於期貨投資范圍和交易規則、投資風險等事項均已瞭解並知悉，同時王暉還確認瞭風險責任承擔事項。在王暉進行案涉期貨交易期間，大陸期貨也通過電話回訪的方式再次提醒其註意交易風險，包含“一定要保護好自己的賬戶及密碼，不要相信第三方的非法咨詢、配資、指導交易及獲利保證，更不要將自己的賬戶出借給第三方使用，否則由此造成的一切損失由你本人承擔”等內容。原告王暉對於上述兩次回訪事實均未提異議，可以認定，被告大陸期貨在履行其管理責任方面亦無失當之處。
根據被告大陸期貨提交的相關交易記錄，原告王暉於2020年6月10日至2021年2月24日期間，共計入金2,706,582.06元，共計出金870,546.14元，共計虧損1,107,965元，所產生的手續費共計728,070.92元，原告王暉對此也沒有異議。本案中，王暉作為完全民事行為能力人，通過陌生人的推薦開立期貨交易賬戶雖無不妥，但其在大陸期貨以及居間人公司的一再風險提示下，仍然盲目相信微信群中自稱是居間人指派的指導老師（周、郝、曾、張、石等人）的頻繁喊單指導，從而進行密集的期貨交易操作，由此產生瞭包含平倉虧損及居間手續費支出在內合計183萬餘元的資金損失。該筆資金損失的風險完全是原告王暉自身的原因所致，理當由王暉自行承擔。目前為止，原告王暉並無證據證明被告大陸期貨存在侵權行為，原告王暉的訴訟請求在侵權行為與損失賠償的因果關系上，同樣缺乏事實依據，故其主張由被告大陸期貨承擔系爭款項的賠償責任，本院難以支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國民法典》第一千一百六十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決如下：駁回原告王暉的訴訟請求。
2、上訴人趙鑫因與被上訴人寧證期貨責任有限公司（簡稱寧證期貨公司）、孫傑、張冬期貨經紀合同糾紛一案，不服江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01民初207號民事判決，向本院提起上訴，本院於2020年8月14日立案受理後，依法組成合議庭進行瞭審理。本案現已審理終結。
趙鑫上訴請求：1.撤銷一審法院的民事判決，依法改判；2.判令寧證期貨公司支付交易賬戶虧損530060元，判令孫傑、張冬與寧證期貨公司共同賠償交易賬戶虧損530016元。3.涉訴一、二審訴訟費全部由被上訴人承擔。事實與理由：（一）本案立案案由與判決不一致，一審法院送達給趙鑫的傳票上確定的案由是期貨交易糾紛，判決書確定的案由是期貨經紀合同糾紛，程序違法。趙鑫向一審法院提交過一份關於本案的意見，明確闡述瞭孫傑誘導開戶和違規操盤的事實，表明瞭趙鑫的損失應當適用《最高人民法院關於審理期貨糾紛案件若幹問題的規定》第八條、第十七條的規定，但原審法院對意見置之不理，導致本案審理方向與趙鑫的訴求不一致。（二）原審法院遺漏案由和事實，導致案件事實不清並且遺漏判項。期貨經紀合同糾紛是期貨交易糾紛的下級案由，本案涉及兩個法律關系，一個是趙鑫與寧證期貨公司之間的期貨經紀合同，一個是趙鑫與孫傑、張冬之間的期貨交易合作協議，原審法院在審理中明顯遺漏瞭後一個法律關系。不論本案是否構成表見代理，原審法院都應當對孫傑、張冬是否賠償損失作出判決，對於孫傑、張冬的職務行為，寧證期貨公司也應當承擔相應的民事責任。（三）趙鑫不具備投資期貨的資格，其與寧證期貨公司簽訂的《期貨經紀合同》應當認定無效。（四）孫傑、張冬誘導趙鑫等投資人開戶，均以寧證期貨揚州營業部負責人的身份實施，業務也的確在寧證期貨公司開展，孫傑的行為顯然是職務行為，相對人有理由相信其有代理權，構成表見代理。1.雙方曾經多次接觸，趙鑫是在確認瞭孫傑的身份之後並且確認投資由孫傑親自操盤的情況下，才對其產生瞭信任。2，孫傑誘導趙鑫開戶是為瞭增加自己在公司的業績，存在利益驅使。3.雙方存在共同利益，所以趙鑫才配合寧證期貨公司工作人員的指導，以規避國傢的監管，達到開戶的目的。孫傑的行為已經被江蘇的監管部門以蘇證監信復字（2019）55號復函認定為違法行為。在表見代理的情形下，被代理人承擔表見代理行為的法律後果。（五）趙鑫賬戶的資金損失應當由寧證期貨公司承擔責任。2017年張冬來吉林時，明確孫傑的身份是寧證期貨公司的負責人並以工商登記為證，加上2018年4月1日吉林誠普投資有限公司與寧證期貨公司簽訂的期貨居間合同，孫傑在寧證期貨公司加蓋的公章上簽字，趙鑫才確信孫傑是履行職務行為。孫傑在投資後期也是為瞭公司的利益誘導趙鑫和其他投資者按其計劃實施投資，綜上，寧證期貨公司應當承擔損失賠償責任，本案應當依法改判。
寧證期貨公司辯稱：（一）原審法院在判決書第10頁明確表示趙鑫主張寧證期貨公司代客操盤構成違約應賠償其投資損失，孫傑、張冬承擔連帶責任的訴訟請求無事實和法律依據，應當不予支持。可見，原審法院沒有漏判。（二）原審法院確定的案由正確，法院應當按照查明的具體案由結案，不存在違法之處。（三）趙鑫的開戶過程合法合規。（四）一審法院認定事實清楚，適用法律正確。趙鑫開戶時，公司多次告知其期貨交易風險及公司、公司員工均不接受全權委托等事項，趙鑫應當明知其中的風險，趙鑫違反期貨經紀合同的約定，與孫傑簽訂《期貨投資交易合作協議》，顯然不是善意的相對人。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
孫傑、張冬辯稱：（一）一審法院未判決孫傑、張冬對趙鑫賬戶損失承擔民事責任不屬於漏項。一審中，趙鑫在訴狀中請求判令寧證期貨公司承擔其虧損，由孫傑、張冬承擔連帶清償責任，還在庭審中再次明確其請求權基礎是寧證期貨公司違反《期貨經紀合同》的約定給其造成損失，既然寧證期貨公司不應當承擔賠償責任，孫傑、張冬也不承擔責任。（二）原審法院確定的案由正確。當事人起訴案由與實際訴爭案由不一致的，法院應當按照查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質，相應變更案件的案由。（三）趙鑫沒有證據證明孫傑、張冬誘導其開戶。孫傑從未見過趙鑫本人，也從未以電話、微信、QQ等任何方式與其聯系。趙鑫開戶是通過居間人李志偉完成的，如果存在誘導，誘導人是李志偉。（四）趙鑫與寧證期貨公司簽訂的《期貨經紀合同》和配套文件，反復釋明風險以及禁止公司工作人員接受全權委托事項，趙鑫應當對此明知。因此，原審法院認定本案不構成表見代理是正確的。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
趙鑫向一審法院起訴請求：1.判令寧證期貨公司支付交易賬戶虧損530016元；2.判令孫傑、張冬承擔連帶責任；3.本案訴訟費用由三原審被告承擔。
一審法院認為，趙鑫提交的《期貨投資交易合作協議》以及江蘇證監局對孫傑作出“采取出具警示函監管措施的決定”來看，孫傑確實有違規接受客戶全權委托代客操盤的行為，但對趙鑫而言，孫傑的行為不構成表見代理。理由為，表見代理不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人應當舉證證明代理行為存在有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權，其已盡到合理註意義務。本案中，寧證期貨公司在與趙鑫簽訂的《期貨經紀合同》中明確表示，寧證期貨公司不接受趙鑫全權委托並禁止其工作人員接受全權委托，或作獲利保證，或與趙鑫約定分享利益、共擔風險。趙鑫與寧證期貨公司工作人員之間私自簽訂的任何形式（包括但不限於書面或口頭）的協議或約定事項，應視為趙鑫與其工作人員之間的個人行為而非職務行為，由此產生的一切後果應由趙鑫自行承擔。在這種情況下，趙鑫仍違反合同的約定，與寧證期貨公司的工作人員孫傑簽訂《期貨投資交易合作協議》，全權委托孫傑、張冬代客操盤，顯然不屬實善意相對人。趙鑫主張寧證期貨公司代客操盤構成違約應賠償其投資損失、孫傑張冬承擔連帶責任的訴訟請求無事實和法律依據，不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》六十四條、第一百四十二條之規定，一審法院判決：駁回趙鑫的全部訴訟請求。案件受理費9100元，由趙鑫負擔。
二審法院認為，首先，孫傑、張冬的行為不構成表見代理。趙鑫在與寧證期貨公司簽訂《期貨經紀合同》時，雙方在合同中明確約定寧證期貨公司不接受趙鑫全權委托並禁止其工作人員接受全權委托，或作獲利保證，或與趙鑫約定分享利益、共擔風險。但趙鑫仍然在事後與孫傑、張冬簽訂《期貨投資交易合作協議》，全權委托孫傑、張冬代客操盤。可見，趙鑫是明知孫傑、張冬無權代理，不屬於善意相對人，也無權主張孫傑、張冬的行為構成表見代理。另外，本案資金損失系孫傑、張冬在代客操盤的過程中產生，直接的原因是孫傑、張冬操盤虧損。寧證期貨公司並沒有與趙鑫約定，如果發生虧損將由寧證期貨公司來承擔。即便孫傑、張冬作出相關承諾，亦與寧證期貨公司無關。至於趙鑫請求直接追究孫傑、張冬的責任，則應當另行主張，不在本案的審理范圍之內。其次，趙鑫主張其與寧證期貨公司之間簽訂的《期貨經紀合同》無效，所以寧證期貨公司應當承擔合同無效的過錯賠償責任，沒有相應的事實和法律依據。即便孫傑、張冬要求趙鑫按照《投資者適當性回訪話術》來回復，以通過風險承擔能力測試，趙鑫也不應當欺騙合同相對方。一方面，合同無效不應當由實施欺詐的一方來主張。另一方面，即便合同無效，無效的責任也應當由過錯方來承擔，況且，簽訂《期貨經紀合同》隻是本案虧損形成的間接原因，不是直接原因。因此，趙鑫以合同無效主張寧證期貨公司承擔賠償責任同樣不能成立。在此情形下，一審法院不支持趙鑫的訴訟請求並無不當。
綜上，上訴人趙鑫的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
三、原告想勝訴的難點分析
對於以上兩個敗訴案例，筆者分析敗訴的原因是其訴訟策略有問題，再就是沒有請到像我這樣的專業律師，其代理人都不專業，根本不懂這類案件。最終敗訴。
筆者在實踐中處理瞭多起此類的案件，因此，對此類案件期貨公司如何進行答辯很清楚，對原告的證據充分與否以及弱點也很清楚，對法院審理此案的關鍵點也很清楚，也就是說原告也不一定能勝訴的，關鍵是要把證據和法律關系搞清楚，否則就有敗訴的風險，筆者結合自己的經驗，對於這類案件的難點，筆者總結如下：
1、居間關系的性質如何認定。居間關系在《合同法》中是有規定的，包括現行的《民法典》中《合同編》，但期貨交易中的居間關系是不是和《合同法》中的居間關系完全一致呢？還有一個問題是，居間人的員工或與居間人有關的人，從事的喊單指導行為，已經不是一種居間行為，是一種期貨投資咨詢行為，這種行為是一種特許經營行為，沒有相關資質是不能從事的。我們都知道居間人應當為自己的行為獨立承擔責任。這種獨立承擔責任，筆者認為是基於居間關系的，但超越居間關系的喊單指導行為，居間人還要不要獨立承擔責任呢？期貨公司就不管嗎？
有的法院認定居間關系就包括瞭這種咨詢服務行為，從而認定居間人的喊單指導合法，這絕對是錯誤的，應予糾正。居間關系和委托關系、服務合同關系還是有很大區別的。
2、期貨公司對居間人有沒有管理義務？《期貨公司居間人管理辦法》（以下簡稱《辦法》）頒佈之前，有的法院認定，期貨公司對居間人的管理責任是沒有的，就包括期貨公司自己也認為其對居間人沒有管理責任，他們之間是平等主體，是合同關系，所以期貨公司沒有義務管理居間人。雙方之間既然有合同，那就按照合同約定履行即可。
根據雙方之間的居間合同，我們可以看到，約定的好多都是期貨公司如何管理居間人的內容，即使這樣，有的法院也不認定期貨公司對居間人的管理責任。
筆者代理的張亞紅訴陶軍男、首創期貨一案，北京市高院的二審判決就認定《辦法》頒佈之前期貨公司也對居間人有管理義務。這也確實是與事實相符，隻是之前沒有明文規定而已，這在期貨行業內部屬於行規慣例。
所以很多期貨公司就打這個法律漏洞，正因為沒有法律規定，所以其對居間人的行為不具有管理義務，因此不承擔法律責任，這是有問題的。希望更多的法院能夠參考北京高院的二審判決認定此前期貨公司對居間人的管理義務。
3、喊單人員的行為是不是居間人的行為？這個問題是最關鍵的問題，如果喊單人員的行為不是居間人的行為，那麼就無法讓居間人承擔法律責任。投資者或者說受害者，也就是原告，對此是最沒有證據的。也就是說投資者無法證明喊單人員與居間人的關系，唯一的證據就是聊天記錄，涉及人與人之間的介紹，甚至都不知道喊單人員的真實身份，在這種情況下，如何認定喊單人員與居間人的關系？
很多法院的法官，在處理此類案件時，抓住這個問題、這個漏洞，就判原告敗訴，這是絕對錯誤的。本文中的判例，也涉及到這個問題。居間人根本不承認喊單人員和其有關系，在這種情況下，法院仍然判決居間人承擔賠償責任，可以說此判決是真正的主持瞭正義。雖然居間人不承認和喊單人員有關系，但是，投資者的開戶、指導全部是喊單人員來進行的，開戶也開在居間人名下，這說明喊單人員和居間人肯定是有關系的，如果沒有關系，不可能開在居間人名下。這一點，是居間人否認不瞭的。權利義務具有一致性，居間人不承認和喊單人員的關系，但其卻拿走瞭投資者交易的手續費，在這種情況下，其不能隻享受分手續費的權利，卻不承擔對投資者的義務，因為相關開戶等義務全部是喊單人員進行的。所以，居間人不履行義務卻拿走瞭手續費，不公平，權利義務失衡，這是違反基本法理的。
4、喊單和投資者的損失之間的因果關系如何認定？喊單指導有時候也能讓投資者賺錢，有時候也是虧錢的，頻繁交易，產生的手續費，有時候比投資者的本金還多，也就是說，投資者的賺錢的，雖然最終投資者是虧損的。這種情況下，喊單人員還要不要承擔投資者的損失呢？另外，投資者的所有投資都是按照喊單操作進行的嗎？有沒有例外？有沒有自己操作的？最終的虧損是哪一筆造成的呢？畢竟喊單指導，有時候也是讓投資者賺錢的。所以這類案件，投資者交易產生的手續費，有時候比本金損失都多，當然，手續費多數時候是投資者損失的一部分。因此，對於這種情況，法院如何判決呢？法院僅僅是讓居間人承擔一定比例的賠償，是不是也有問題？畢竟在手續費產生的比較多的時候，居間人的收入可能比投資者的本金還要多。這個時候，法院都不判決居間人賠償投資者的全部損失，這是不是也有問題？基本的法理是，不能因為自己的違規獲利，居間人違規喊單獲取的所有利益都應當返還。對於這個問題，本文的判決中並未涉及。
可能大傢都會覺得，投資者作為成年人，還聽從別人的喊單指導，其本身也有過錯，所以其承擔一定的過錯責任，沒有問題。這從法律上講確實沒問題，但也應該考慮到居間人在本案中獲利多少，從而確定賠償比例的多少，才更符合公平與正義。
5、居間人是否應當履行對投資者的適當性義務問題？對於這個問題，很多人覺得，期貨公司在給投資者開戶的時候，已經履行瞭投資者適當性的義務，因此，居間人不履行也沒問題，期貨公司已經履行。這個問題，與期貨公司是不是具有對居間人的管理義務這個問題是一致的。之前沒有法律規定，屬於灰色地帶。這也就為居間人可以不履行任何義務，甚至在不認識投資者的情況下，就可以收取投資者交易產生的手續費，權利義務不對等，隻有收取手續費的權利，卻不履行任何義務，這是不公平的。權利和義務具有一致性，享有權利就要承擔相應的義務。這些問題，在司法實踐中，都是問題，都會成為居間人或期貨公司規避法律責任的借口。
6、居間人對投資者的義務什麼時候終止？實踐中，很多居間人認為，其把客戶介紹給期貨公司之後，投資者開完戶之後，居間人的義務就終止瞭，剩下的就是賺錢瞭，然後其隻有分投資者手續費的權利，就沒有任何義務瞭。後續的喊單，是不是居間人的義務？雖然多數居間人不承認其喊單導致投資者頻繁交易與其有關，但實踐中，多數居間人喊單行為還是承認的，不承認的是少數。居間人隻要沒有與期貨公司解除合同，居間人就會賺取投資者的手續費，那麼其對投資者的義務就沒有結束，這個義務當然包括投資者適當性義務。
7、如何適用法律？期貨方面的法律法規並不多，關於居間人方面的更少，因此法官如何適用法律審理此類案件是個問題。適用侵權的法律規定，應該是正確的選擇。新生效的《辦法》是否適用於此類案件的審理也是問題。筆者代理的張亞紅訴陶軍男、首創期貨一案，法官在審理的時候也僅僅是參照適用而已。
8、居間人是否獨立承擔責任？期貨公司承擔連帶責任有沒有法律依據？筆者認為，居間人獨立承擔責任的情況僅僅發生在其依據中介服務引起的責任中，對於提供瞭非法咨詢這種非法經營行為的，居間人不能再獨立承擔責任。筆者代理的案件中，一審法院判決期貨公司承擔連帶賠償責任，期貨公司不服，上訴之後，二審法院仍然判決期貨公司承擔責任，隻是不是連帶責任，二審法院對期貨公司和居間人的過錯大小進行瞭劃分，最終按照過錯大小，確定瞭期貨公司的責任。根據現行的法律規定，期貨糾紛是按照過錯大小承擔法律責任。因此，筆者認為，期貨公司是不是要承擔連帶責任，以及承擔多少比例的責任，這完全取決於期貨公司的過錯大小。因此，如果期貨公司在居間人管理上存在很大的漏洞，那麼法院判決其承擔連帶責任，也是完全可以的。
9、喊單建議後面有僅供參考的提示語句，能否讓居間人免責？筆者在維權或訴訟過程中，期貨公司或居間人一直都堅持說，喊單建議下面有僅供參考的提示語句，說明居間人已經履行瞭提示義務，而且期貨公司也反復給投資者本人打電話或發書面通知，告訴投資者不要聽取別人的喊單建議，最後投資者還是聽瞭喊單老師的喊單建議，最後造成虧損，這種情況下，期貨公司或居間人是不是就免責瞭呢？雖然期貨公司履行瞭提示義務，但禁不住居間人喊單人員的花言巧語，讓投資者繼續跟著喊單老師的喊單進行操作。因此，僅僅有提示語句，並不能免除居間人的相關法律責任。
因此，對這類案件，隻要能夠處理好以上問題，有足夠的證據證明，那麼這類案件就不應該輸，所以建議各當事人一定要處理好自己的證據，以及法律關系的認定。最重要的是，一定要選擇一個專業的代理律師，否則很有可能會敗訴。