–庭審後或者復核審階段發現庭審質證
的證據存在問題的,應如何處理
一、基本案情
被告人范永紅,化名張文、劉青,男,1971年9月21日出生。1997年11
月20日因犯持有、使用假幣罪被判處有期徒刑一年,1997年12月27日刑
滿釋放。2005年8月10日因涉嫌犯搶劫罪被逮捕。
被告人韓亞飛,又名小飛,化名劉貴生,男,1983年6月2日出生。2005
年8月10日因涉嫌犯搶劫罪被逮捕。
(其他同案被告人基本情況略)
山西省長治市人民檢察院以被告人范永紅犯搶劫罪、盜竊槍支罪,被告
人韓亞飛犯搶劫罪,向山西省長治市中級人民法院提起公訴。起訴書同時
指控范永紅等人組成犯罪集團,范永紅系犯罪集團的首要分子。
被告人范永紅否認起訴書指控的事實。其辯護人提出:起訴書認定范
永紅犯搶劫罪、盜竊槍支罪證據不足;本案系普通共同犯罪,起訴書指控范
永紅為犯罪集團的首要分子沒有依據;其中致人死亡的那起搶劫犯罪系韓
亞飛個人行為,范永紅不應對此次作案承擔責任;對范永紅犯搶劫罪判處死
刑量刑過重。
被告人韓亞飛對起訴書指控的犯罪事實無異議。其辯護人提出:在搶
劫犯罪中應當認定韓亞飛的地位為脅從犯;韓亞飛在搶劫致人死亡犯罪中
有自首情節;韓亞飛系因傢庭經濟困難,為打工掙錢才誤人歧途,沒有前科,
可以從輕處罰。
長治市中級人民法院經公開審理查明:
2003年以來,被告人范永紅以銷售保安器材和幫助他人培訓內保向北
京輸送為名招聘人員,先後糾集被告人韓亞飛、皇雪強、白玉虎、劉雲鵬、李
海江(同案被告人,均已判刑)、白鴻飛、小軍、小斌(另案處理),組成較為固
定的犯罪集團。范永紅策劃、指揮集團成員實施搶劫犯罪7起,搶劫財物價
值人民幣242773元,其中人戶並持槍搶劫4起,人戶搶劫1起,持槍搶劫1
起,致1人死亡;實施盜竊槍支犯罪1起。韓亞飛參與全部7起搶劫犯罪,並
直接實施瞭致1人死亡的搶劫犯罪行為(簡略分述如下)。
1.2005年4月16日晚,范永紅打電話指揮皇雪強、白玉虎帶領韓亞飛、
劉雲鵬、李海江實施搶劫。五人坐出租車在長治市祥和小區附近下車後,韓
亞飛持匕首、劉雲鵬持三節鞭與李海江從北巷進人祥和小區,皇雪強、白玉
虎在南巷等候。韓亞飛、劉雲鵬、李海江遇到長治醫學院學生袁小平(被害
人,歿年21歲)和張麗麗,便尾隨其後。當袁小平、張麗麗行至祥和小區1巷
4號電線桿旁邊時,韓亞飛上前搶張麗麗手中手機未果,便將匕首架在張麗
麗頸部。搶劫過程中三人毆打袁小平,韓亞飛用匕首捅刺袁小平胳膊、胸部
各一刀,致袁小平心臟破裂,經搶救無效死亡。事後,范永紅得知韓亞飛等
人在搶劫過程中致人死亡後,對韓亞飛、李海江進行瞭斥責和懲罰。
2.2004年7月至2005年7月,范永紅組織、指揮韓亞飛及其他同案被
告人實施搶劫犯罪6起,其中入戶並持槍搶劫4起,人戶搶劫1起,持槍搶劫
1起。
(其他關於盜竊槍支的犯罪事實略)
長治市中級人民法院經審理認為,被告人范永紅糾集韓亞飛等人組成
犯罪集團,多次持槍、人戶搶劫,數額巨大,並致一人死亡,其行為構成搶劫
罪;范永紅、皇雪強、白玉虎還盜竊槍支三支,其行為另構成盜竊槍支罪。公
訴機關指控各被告人犯罪的罪名成立。范永紅系犯罪集團的首要分子,應
當對該集團的全部罪行承擔刑事責任;韓亞飛在犯罪集團中起主要作用,系
主犯,應當對其所參與的全部罪行承擔刑事責任。依照《中華人民共和國刑
法》第二百六十三條第一項、四項、五項、七項,第一百二十七條第一款,第二
十六條,第二十七條,第十七條第三款,第三十六條之規定,長治市中級人民
法院判決如下:
1.被告人范永紅犯搶劫罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,並處沒收個
人全部財產;犯盜竊槍支罪,判處有期徒刑八年;決定執行死刑,剝奪政治權
利終身,並處沒收個人全部財產。
2.被告人韓亞飛犯搶劫罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,並處沒收個
人全部財產。
(其他同案被告人判處情況略)
被告人范永紅、韓亞飛及其他同案被告人不服,提出上訴
范永紅上訴稱,其不構成搶劫罪和盜竊槍支罪;本案不是集團犯罪,其
更不是犯罪集團的首要分子。其辯護人希望法院作出罰當其罪的公正判
決,其具體辯護意見是:(1)范永紅並非組織犯罪集團進行犯罪,也並非犯罪
集團的首要分子;(2)原判認定范永紅犯搶劫罪的事實不清,證據不足,范永
紅不構成搶劫罪;(3)第二起搶劫中的左輪槍已被銷毀,無法查證,范永紅沒
有參與盜竊槍支,也未指揮,不構成盜竊槍支罪。
被告人韓亞飛上訴稱,原判量刑偏重,請求依法改判。其辯護人具體辯
護意見是:(1)原審認定的第五起搶劫犯罪,從犯罪預謀、經過分析更符合故
意傷害犯罪的構成特征,韓亞飛主觀上屬於間接故意;(2)韓亞飛成為范永
紅手下一名直接實施犯罪的成員,與范永紅的威逼利誘有關,在量刑時應當
酌情予以考慮;(3)韓亞飛有主動交代犯罪事實的情節,應當以自首或者坦
白論處。
(其他同案被告人的上訴理由略)
山西省高級人民法院經依法審理認為,被告人范永紅糾集被告人韓亞
飛等人組成犯罪集團,多次持槍、持械人戶搶劫,搶劫數額巨大,並致一人死
亡,其行為均構成搶劫罪。范永紅等人盜竊槍支的行為,均構成盜竊槍支
罪。范永紅系犯罪集團的首要分子,應當對該犯罪集團的全部罪行承擔刑
事責任。韓亞飛在犯罪集團中起主要作用,系主犯,應當對其所參與的全部
罪行承擔刑事責任。范永紅等的上訴理由及其辯護人的辯護意見不予采
納。一審判決認定的事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,量刑適當,審判
程序合法。山西省高級人民法院遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一
百八十九條第一項和第二百條第二款之規定,裁定駁回上訴,維持原判,並
依法報送最高人民法院核準。
最高人民法院經復核認為,被告人范永紅糾集被告人韓亞飛等人組成
犯罪集團,以非法占有為目的,采用暴力手段劫取他人財物,范永紅、韓亞飛
的行為均構成搶劫罪;范永紅指揮他人實施盜竊,明知盜得的是槍支而保
管,其行為又構成盜竊槍支罪。對范永紅應當數罪並罰。范永紅糾集他人
組織犯罪集團、作為犯罪集團的首要分子,組織、指揮集團實施瞭全部犯罪
行為,應當對全部犯罪事實承擔法律責任;韓亞飛系犯罪集團的主要成員,
參與瞭全部搶劫犯罪,系主犯,應當對其參與的全部搶劫犯罪事實承擔法律
責任。范永紅、韓亞飛具有實施搶劫犯罪多次、搶劫數額巨大、人戶搶劫、持
槍搶劫、搶劫致人死亡等法定加重處罰情形,犯罪情節極其惡劣,後果極其
嚴重,社會危害極大。其中,韓亞飛直接實施瞭致被害人袁小平死亡的搶劫
行為,罪行極其嚴重,應當依法嚴懲。范永紅在組織、指揮搶劫犯罪中要求
同夥人盡量不要傷人,韓亞飛等人搶劫致人死亡的後果超出范永紅的預期,
對范永紅判處死刑,可不立即執行,但應當對其限制減刑。雖然第一審判
決、第二審裁定認定事實的個別證據存在錯誤,但在我院復核期間已予補
正,且補正的證據已聽取控辯雙方意見,可以作為證據使用。綜上,除去我
院復核審判中已予補正的事實、證據,第一審判決、第二審裁定認定的事實
清楚,證據確實、充分,定罪準確,審判程序合法,對韓亞飛的量刑適當。依
照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、《最高人民法院關於復核
死刑案件若幹問題的規定》第七條、《最高人民法院關於死刑緩期執行限制
減刑案件審理程序若幹問題的規定》第六條第二款和《中華人民共和國刑
法》第二百六十三條第一項、四項、五項、七項,第一百二十七條第一款,第六
十九條,第二十五條第一款,第二十六條,第四十八條第一款,第五十條第二
款,第五十七條第一款之規定,判決如下:
1.核準山西省高級人民法院(2010)晉刑一終字第7號刑事裁定中維持
第一審以搶劫罪判處被告人韓亞飛死刑,剝奪政治權利終身,並處沒收個人
全部財產的部分。
2.撤銷山西省高級人民法院(2010)晉刑一終字第7號刑事裁定和長治
市中級人民法院(2009)長刑初字第08號刑事附帶民事判決中對被告人范
永紅以搶劫罪判處死刑,剝奪政治權利終身,並處沒收個人全部財產;以盜
竊槍支罪判處有期徒刑八年;決定執行死刑,剝奪政治權利終身,並處沒收
個人全部財產的部分。
3.被告人范永紅犯搶劫罪,判處死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終
身,並處沒收個人全部財產;犯盜竊槍支罪,判處有期徒刑八年;決定執行死
刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,並處沒收個人全部財產。
4.對被告人范永紅限制減刑。
二、主要問題
庭審後或者復核審階段發現庭審質證的證據存在問題的,應當如何處
理?
三、裁判理由
最高人民法院在本案復核階段發現本案一項重要證據的來源存在矛
盾。即偵查機關搜查筆錄、扣押物品清單及物證照片記載,從范永紅住處提
取到的一把匕首,標註為韓亞飛搶劫致一人死亡時所用的匕首。在混雜辨
認中,韓亞飛及同案被告人辨認出的匕首特征也與該提取的匕首吻合;然
而,公安機關卻在辨認筆錄中將該匕首的來源記載為從同案被告人皇雪強
住處提取,與搜查筆錄、物證照片中記載的物證來源存在矛盾。針對上述證
據矛盾,偵查機關出具書面材料稱系因工作失誤導致辨認筆錄記載錯誤,供
被告人辨認的匕首是從范永紅住處提取;且由韓亞飛重新進行瞭混雜辨認,
辨認出的匕首確系從范永紅住處提取。鑒於本案中范永紅並未直接參與實
施具體的犯罪行為,且其本人始終否認參與犯罪,一、二審法院認定其系犯
罪集團首要分子的主要依據之一,在於同案被告人供述每次作案均由其提
供作案工具、作案後又將工具交還給其。因此,是否從范永紅住處提取到同
案人作案時使用的工具,是認定范永紅系犯罪集團首要分子的關鍵證據。
根據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定,證據必須經過當庭出示、辨
認、質證等法庭調查程序查證屬實,才能作為定案的根據。實踐中,對於庭
審後或者復核審階段發現經庭審質證的證據存在問題的情形,應當如何處
理,法律並未作出明確規定。如果一律通過開庭質證或者發回重審的方式
解決上述問題,將會浪費司法資源。因此,有必要結合訴訟證明原理和現有
規定探索可行的解決方案。
從刑事訴訟證明原理分析,針對不同的證明對象,可以適用嚴格證明和
自由證明兩種不同的證明方式。嚴格證明要求對證據的調查應當在法庭上
按照法定的舉證、質證等程序進行。而自由證明則無此要求,證據是否在法
庭上出示,采用何種方式進行調查,可以由法院根據案件具體情況而定。對
於犯罪基本構成事實以及加重被告人刑罰甚至適用死刑的量刑事實,必須
適用嚴格證明;對於有利於被告人的量刑事實和大部分程序適用事實,可以
適用自由證明。
基於嚴格證明和自由證明的區分,2010年最高人民法院、最高人民檢察
院、公安部、國傢安全部、司法部出臺的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若
幹問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)第三十八條第二款規定:“人民檢察
院、辯護人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據,法庭可以庭外征求出庭
檢察人員、辯護人的意見。雙方意見不一致,有一方要求人民法院開庭進行
調查的,人民法院應當開庭。”根據該規定,對於庭外取得的證據,不必一律
采用開庭的方式進行質證,而是區分具體情況,采用“征求控辯雙方意見”或
者“開庭質證”兩種方式進行處理。實踐中的具體把握是:對於應當采用嚴
格證明方式調查的證據,應當開庭進行調查;對於可以采用自由證明方式調
查的證據,可以在庭外征求控辯雙方的意見,如果雙方意見不一致,有一方
要求人民法院開庭進行調查的,應當開庭調查。
對於庭審後或者復核審階段發現經庭審質證的證據存在問題,經補查
補正後對問題予以糾正的,需要根據該證據證明的對象以及問題的性質作
出相應的處理:
第一,如果該證據並非關鍵定罪量刑證據,僅僅是作為其他證據佐證,
且缺乏該證據不影響相關事實認定的,可以基於其他證據認定相關事實,對
於該證據存在的問題無須恢復法庭調查或者發回重審。
第二,如果該證據系關鍵定罪量刑證據,但證據存在的問題並非實質性
的、僅屬技術性的,如記載錯誤或者筆誤,經補正後,可以征求對方當事人的
意見,無須恢復法庭調查或者發回重審。
第三,如果該證據系關鍵定罪證據或者系不利於被告人的量刑證據,且
證據存在的問題是實質性的,且足以影響到該證據的證明價值,則需要區分
兩種情況進行處理:如果證據存在的錯誤無法進行補正或者作出合理解釋
的,如目擊證人的辨認結論存在錯誤,則應當恢復法庭調查或者發回重審,
對該證據的證據價值重新作出判斷。如在案其他證據能夠證實該證據存在
的錯誤,但該錯誤可以進行補正或者作出合理解釋的,如扣押物品清單記載
的現場物證情況,與送交鑒定的物證情況不符,但現場勘查照片能夠證實現
場物證的情況,且明確表明扣押物品清單記載的情況有誤,此種情況下,對
扣押物品清單的錯誤,經補正或者作出合理解釋後,可以征求雙方當事人
(部分案件中還要征求法定代理人、訴訟代理人)的意見,如果雙方對此表示
認可,就無須恢復法庭調查或者發回重審;如果有一方對此有異議,要求開
庭進行調查的,人民法院應當開庭或者發回重審。
第四,如果該證據系有利於被告人的量刑證據,且證據存在的問題是實
質性的,經補正或者作出合理解釋後,因案件處理結果對被告人有利,因此,
可以告知對方當事人(部分案件中法定代理人、訴訟代理人)補正結果,直接
采信相關證據,無須恢復法庭調查或者發回重審。
本案中,復核審階段發現原質證的辨認筆錄存在問題,並經取證機關予
以補正。雖然補正所得的證據不利於被告人范永紅,但在案多份記載物證
來源的其他證據圴能夠明確證實作案兇器系在范永紅傢中提取,原辨認筆
錄的內容明顯錯誤;該問題經取證機關補正後,得到瞭有效的糾正。最高人
民法院將上述補查補正材料向原公訴機關、被告人范永紅及其辯護人出示,
並認真聽取瞭雙方的意見,雙方均未對材料內容提出實質性異議。綜合上
述情況,我們認為,經復核階段的補查補正,原證據存在的問題已經得到解
決,經補正的證據得到控辯雙方的認可,依法可以采信。
(撰稿:最高人民法院刑三庭 張若瑤
審編:最高人民法院刑三庭 王宏印)
（袁長倫，安徽金亞太律師事務所律師，財產犯罪辯護部主任，西北政法大學刑法碩士，退休法官，15212781535）