李長明，北京資深律師，專註刑事辯護35年。
根據刑法第347條的規定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定刑分為三個檔次：1.走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造的數量計算，不以純度折算；對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。2.走私、販賣、運輸、制造鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量較大的，處7年以上有期徒刑，並處罰金。這一規定隻是以毒品的數量來決定法定刑升格。3.走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：其一，走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數量大的；其二，走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；其三，武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；其四，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；其五，參與有組織的國際販毒活動的。可見，決定上升到這一檔法定刑的因素，除瞭毒品數量外，還有其他嚴重情節。因此，走私、販賣、運輸、制造毒品的行為即使沒有達到上述數量，但如果具有其他法定情節的，也應依照該法定刑處罰。刑法第347條第2款第1項的“其他毒品數量大”、第347條第3款的“其他毒品數量較大”以及第347條第4款規定的“情節嚴重”，按照2016年4月6日最高人民法院《關於審理毒品犯罪案件適用法律若幹問題的解釋》予以認定。
不難看出，毒品數量對於量刑具有重要作用。根據最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《2015年紀要》）對數量的認定應註意以下幾點：1.走私、販賣、運輸、制造兩種以上毒品的，可以將不同種類的毒品分別折算為海洛因的數量，以折算後累加的毒品總量作為量刑的根據。對於刑法、司法解釋或者其他規范性文件明確規定瞭定罪量刑數量標準的毒品，應當按照該毒品與海洛因定罪量刑數量標準的比例進行折算後累加。對於刑法、司法解釋及其他規范性文件沒有規定定罪量刑數量標準，但《非法藥物折算表》規定瞭與海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法藥物折算表》折算為海洛因後進行累加。對於既未規定定罪量刑數量標準，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數量、純度等因素依法量刑。在裁判文書中，應當客觀表述涉案毒品的種類和數量，並綜合認定為數量大、數量較大或者少量毒品等，不明確表述將不同種類毒品進行折算後累加的毒品總量。2.對於未查獲實物的甲基苯丙胺片劑(俗稱“麻古”等)、MDMA片劑(俗稱“搖頭丸”)等混合型毒品，可以根據在案證據證明的毒品粒數，參考本案或者本地區查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數量。在裁判文書中，應當客觀表述根據在案證據認定的毒品粒數。3.對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販毒數量。4.制造毒品案件中，毒品成品、半成品的數量應當全部認定為制造毒品的數量，對於無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應計入制造毒品的數量。對於廢液、廢料的認定，可以根據其毒品成分的含量、外觀形態，結合被告人對制毒過程的供述等證據進行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機構的意見。
毒品數量雖然對毒品犯罪的量刑具有重要作用，但毒品數量隻是依法懲處毒品犯罪的一個重要情節，而不是全部情節。因此，執行量刑的數量標準不能簡單化。特別是對被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰必須綜合考慮案件的所有情節。
一、根據刑法的規定，具有下列情節的應當從重處罰：
1.利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。這裡的未成年人是指未滿18周歲的人。其中的利用未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，大體指間接正犯；其中的教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，是指教唆犯。對教唆不滿18周歲的人犯罪的，刑法第29條已經規定瞭應當從重處罰，而刑法第347條又特別規定瞭對上述情況從重處罰。這不意味著利用、教唆不滿18周歲的人走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子具有兩個從重處罰的情節。即上述規定隻是對刑法第29條的重申，而不是說在刑法第29條從重處罰的基礎上再根據該規定從重處罰。
2.因走私、販賣、運輸、制造毒品被判過刑，又犯“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”的，從重處罰。這是關於再犯從重處罰的規定，不論前罪何時被判過刑，不論判處何種刑罰，不論處刑輕重，對新罪一律從重處罰。這是鑒於毒品犯罪的特殊危害所作的特殊規定。需要研究的問題是：對其中符合累犯條件的，是僅適用刑法總則關於累犯的規定，還是僅適用本規定，抑或同時適用累犯規定與本規定。《2015年紀要》規定：“對於因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰。”可是，累犯的從重幅度一般會大於再犯，既然不得重復從重處罰，實際上就隻能以累犯論處。因此，應當認為，對於符合累犯條件的，必須適用總則關於累犯的條款，而不再適用(引用)刑法第356條。易言之，刑法第356條應僅適用於符合累犯條件的再犯。此外，對於不滿18周歲的人，既不得適用累犯規定從重處罰，也不得適用再犯規定從重處罰。
二、根據刑法第347條的規定，單位犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前述規定處罰。
三、走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為，常常以共同犯罪的形式出現。根據最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2008年紀要》）的規定，審理毒品共同犯罪案件應當註意以下幾個方面的問題：
1.正確區分主犯(正犯與共同正犯，下同)和從犯。區分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。對於確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。隻要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應依照刑法關於從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。
2.正確認定共同犯罪案件中主犯和從犯的毒品犯罪數量。對於毒品犯罪集團的首要分子，應按集團毒品犯罪的總數量處罰；對一般共同犯罪的主犯，應按其所參與的或者組織、指揮的毒品犯罪數量處罰；對於從犯，應當按照其所參與的毒品犯罪的數量處罰。
3.根據行為人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰。不同案件不能簡單類比，一個案件的從犯參與犯罪的毒品數量可能比另一案件的主犯參與犯罪的毒品數量大，但對這一案件從犯的處罰不是必然重於另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認定為主犯或者實際上都按主犯處罰，一律判處重刑甚至死刑。對於共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應做到區別對待。應當全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發揮作用的差別、主觀惡性和人身危險性方面的差異，對罪責或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰。
四、正確認定立功表現。
根據《2008年紀要》，共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯絡方式等信息，屬於被告人應當供述的范圍。公安機關根據被告人供述抓獲同案犯的，不應認定其有立功表現。被告人在公安機關抓獲同案犯過程中確實起到協助作用的，例如，經被告人現場指認、辨認抓獲瞭同案犯；被告人帶領公安人員抓獲瞭同案犯；被告人提供瞭不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關機關據此抓獲瞭同案犯；被告人交代瞭與同案犯的聯系方式，又按要求與對方聯絡，積極協助公安機關抓獲瞭同案犯等，屬於協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功。
問題是，販賣毒品的行為人主動交代“上傢”的，是否構成立功？例如，乙販賣毒品1000克，歸案後交代毒品是從甲處購買，並提供瞭甲的相關信息，經查證屬實。乙的行為是否屬於立功？我持肯定回答。因為在販賣毒品罪中，毒品來源是否查明不影響本罪的認定，既然販賣祖傳的毒品、撿拾的毒品也成立販賣毒品罪，那麼，主動交代“上傢”的行為，就超出瞭自首與坦白的要求，應當認定為立功。換言之，單純交代自己販賣毒品的事實是自首與坦白的要求，而所謂交代“上傢”實際上屬於揭發“上傢”販賣毒品的犯罪事實，當然屬於立功。